وقف در فقه اسلامی (بيان مصاديق واژهها و اصطلاحات)
وقف در فقه اسلامی (بيان مصاديق واژهها و اصطلاحات)
وقف در فقه اسلامی (بيان مصاديق واژهها و اصطلاحات)
از مطالبي که جمهور فقهاي مذاهب اسلامي به آن پرداختهاند، بحث بيان مصاديق واژههايي است که ممکن است در اوقاف (به عنوان جهتهاي موقوف عليه) به کار روند. واژههايي مانند «مسلمين»، «فقرا» و... روشن است که در اين جا منظور بيان مصاديق آنهاست؛ مصاديقي که واژهها و اصطلاحات، در صورت اطلاق به آنها انصراف پيدا ميکنند. بنابراين در اين جا منظور بيان مفاهيم واژهها نيست تا جاي طرح آنها بخش تفسير واژهها باشد؛ بلکه منظور بيان مصاديق است:
ابنادريس ميگويد: اگر واقف مسلمان محق باشد واژهي «مسلمين» به مسلمانان محق منصرف ميشود. دليل وي خطاب و شاهد حال است. وي مختار شيخ را در نهايه در بعضي از موارد با تقرب به خداوند، ناسازگار ميداند. علامه در قواعد تنها انجام نماز به سوي قبله را شرط دانسته است. از معاصران، آية الله خويي مستحق را (در اين فرض) کساني ميداند که واقف به اسلامشان معتقد است. آية الله حکيم و امام خميني در تحرير، مستحق را مقر به شهادتين دانستهاند (834)
علامه در مختلف، بعد از اختيار نظر ابنحمزه (اقرار به شهادتين) و استدلال براي آن به اجماع بر جواز صدقه و وقف در مورد، اين عنوان مينويسد: در اين جهت بين طوايف اسلام فرقي نيست؛ البته کساني که با ارتکاب اعمالي از دين پيامبر اسلام خارج شدهاند، همانند غلات و مجبره و... حسابشان فرق ميکند و استثنا شدهاند (835) ديگر اعلام نيز غالبا به اين نکته اشاره دارند (836)
به نظر ميرسد، بجز در مواردي که قرينهاي در کار باشد يا شاهد حال بر معنايي دلالت کند، مختار آية الله حکيم و امام خميني بيشتر قابل دفاع است.
سيد مرتضي و شيخ، در کتب کلامي خويش، «مؤمن» را اماميه اثني عشري دانستهاند، خواه از کباير اجتناب کند، خواه نکند. (838) نظر محقق اول در مختصر النافع (839) و سلار بن عبدالعزيز (840) نيز در اين مورد، اماميهي اثني عشريه است.
ابنادريس عنوان «مؤمن» را شامل همهي مؤمنين، اعم از عادل و فاسق، ميداند، زيرا
همهي خطابهاي متوجه به مؤمنين (در قرآن کريم و سنت،) فساق را نيز دربر ميگيرد: «انما المؤمنون اخوة» (841)، «فتحرير رقبة مؤمنة» (842) و... (843)
ابن ادريس توضيح نداده است که آيا منظور وي از اين تعميم، شمول نسبت به همهي افراد اماميه است يا همهي افراد مسلمين. از استدلال و استناد وي به دست ميآيد که منظورش همهي افراد مسلمين است.
ابنادريس سپس از سيد مرتضي، در ناصريات (844)نقل کرده است: در نزد ما (اماميه) فاسق در حال فسق خود نيز مؤمن است. (845)ضمنا شيخ در تفسير تبيان، از نظر خود در نهايه رجوع کرده و در تفسير آيهي: «يا ايها الذين آمنوا کلوا من طيبات ما رزقناکم» (846)،...، تصريح کرده است: اين خطاب، متوجه همهي مؤمنين، حتي فساق و خوارج است، زيرا ايمان در نزد ما فسق را نفي نميکند (847)
محقق در شرايع، اماميه اثني عشريه را تقريب کرده است و صاحب جواهر در ذيل عبارت وي استقرار مذهب (اماميه) را بر اين امر دانسته است و عبارت «عندنا» از شيخ در تبيان نيز به اجماع اشعار دارد. (848) امام خميني مينويسد: اگر واقف امامي باشد، به اماميه اثني عشريه منصرف ميشود (849)
اين نکتهاي بسيار قابل توجه است؛ زيرا عرف، فحواي خطاب و شاهد حال در اين مورد و موارد مشابه، نقش اساسي دارد. آيا اگر يک حنفي مذهب مالي را بر «مؤمنين» وقف کند ميتوانيم بگوييم؛ منحصر به شيعهي دوازده امامي است و خود آنها را شامل نميشود؟
فاضل آبي از اکثر معتزله نقل کرده است: مؤمن يعني کسي که از کباير اجتناب ميکند. بنابراين فاسق، در نزد آنها مؤمن نيست (850)
فاضل مقداد ضمن نقل اقوالي از تفاسير شيعه مينويسد: ظاهر اين است که شيعه در حقيقت جز بر اماميه اطلاق نميشود؛ اما در باب وقف، اگر واقف بر مذاهب اطلاع دارد به معتقد او عمل ميشود و گرنه بايد از اسم و عنوان (شيعه) پيروي کرد و بدون شک همهي کساني که به امامت بلافصل علي عليهالسلام معتقدند شيعه هستند و لفظ به آنان منصرف ميشود (861)
صاحب مفتاح بعد از نقل اقوال و بحثي نسبتا مفصل دربارهي آنها مينويسد: در هر
موردي که فحوا و شاهد حالي باشد بدون شک بايد رعايت شود. و اين اسم (شيعه) در زمان ما تنها در اماميه اثني عشريه حقيقت شده است، بلکه حتي به ذهن احدي در اين زمان خطور نميکند که شيعه بر غير دوازده امامي هم صدق کند (862)
چنان که قبلا نيز اشاره شد، حقيقت اين است که نقش عرف، فحوا و شاهد حال را در اين مورد نبايد ناديده گرفت و اين مطلب نسبت به اعصار و امصار گوناگون متفاوت است. امروزه در کشور ما (ايران) با اطلاق کلمهي «شيعه» ذهن کسي متوجه غير از شيعيان دوازده امامي نميشود.
در ضمن نسبت به واژهي اماميه، نگارنده به موردي که کسي آن را شامل غير از شيعهي دوازده امامي هم بداند، برنخورده است.
وي دربارهي «آل الرسول» اظهار داشته است: آل رسول (ص) همان کساني هستند که آنان را در تشهد ذکر ميکنيم، و گفته شده که منظور بنيهاشم و بنيعبدالمطلباند، و بعضي گفتهاند: منظور، همهي مؤمنيناند، زيرا «آل» هر کس اتباع و پيروان و انصار او هستند، خداوند ميفرمايد: «ادخلوا ال فرعون اشد العذاب» (864) اما در نزد ما (اماميه) تنها آل پيامبر (ص) هستند که خداوند دربارهي آنان فرموده است: «انما يريد الله ليذهب عنکم الرجس اهل البيت و يطهرکم تطهيرا» (865)
نيز چون «علويه»، «حسينيه» (رضويه، موسويه) و... نيز همين طور است، يعني ملاک، اتصال از طريق پدر است (866)
در اين جا به مناسبت، به شرح حال و توضيح و تفسير مذاهب فقهي اسلامي؛ زيديه، حنفيه، مالکيه، شافعيه، حنابله، ظاهريه به طور مختصر ميپردازيم. اين کار بدان جهت است که مطالب فقهي در اين کتاب از ديدگاه اين مذاهب نيز بررسي شده است؛ لذا توضيح مختصري پيرامون اين مذاهب، خالي از فايده نخواهد بود:
ابنادريس نيز همين بيان را دارد، اما اضافه کرده است: اين امر در صورتي صحيح است که واقف، زيدي باشد و گرنه اگر واقف امامي باشد، به دليل عدم تحقق نيت قربت، وقف صحيح نخواهد بود (869)
البته اين بزرگان اشارهاي نکردهاند که آيا زيديه به امامت علي بن الحسين عليهالسلام (امام چهارم) نيز قايل هستند يا نه؟ اما فاضل مقداد تصريح کرده است: اين گروه به اين دليل که امام سجاد عليهالسلام با سيف قيام نکرده است، به امامت وي قايل نيستند. و قول فاضل آبي را (870) که آنها را معتقد به امامت امام زينالعابدين عليهالسلام نيز دانسته است، رد کرده و وي را بيخبر از کتب مذاهب و معتقدات دانسته است (871)
زيد بن علي بن الحسين عليهالسلام در سال 76 ه به دنيا آمد و در سنهي 122 ه، به شهادت رسيد. وي از شخصيت علمي و ديني والايي برخوردار بود و همين امر موجب گرد آمدن
علما و دانشمندان در اطراف وي شده بود. از شاگردان وي، ابوحنيفه (از ائمه اهل سنت) است که دو سال در محضر وي حاضر ميشد. پيروان زيد به مجموعهي فقهي منسوب به او و... اعتماد ميکنند. زيديه در امامان خويش، اجتهاد را شرط ميدانند و فقهاي خويش را از اهل مدرسهي رأي ميدانند.
اولين امام آنها در صنعا، يحيي است که حکومت اهل بيت زيديه را (در سنهي 288 ه) در يمن تأسيس کرد و تاکنون امامت زيديه در فرزندان اوست. وي در نزد زيديه همانند ابوحنيفه و شافعي، از ائمه اهل سنت است که زيديه از او در آرايش تقليد ميکنند (872)
منابع استنباط در نزد زيديه عبارتند از: کتاب، سنت (حتي اخبار آحادي که راوي آنها عادل و ثقه باشد، هر چند زيدي نباشد)، اجماع، فتواي صحابي، قياس، استحسان و مصالح مرسله (873)
زيديه، چنان که صاحب روضات از شريف جرجاني نقل کرده است در فروع، جز در مسائلي اندک به حنفيه شباهت دارند و گرايششان در اصول به اعتزال است (874)
شاگردان وي حدود پانزده مسند در حديث از او روايت کردهاند. مسند قاضي ابويوسف، متوفاي 182 ه، و مسند محمد بن حسن شيباني، متوفاي 189 ه، از جملهي اين مسندات است که قاضي القضاة، محمد خوارزمي، متوفاي 655 ه، آنها را در کتابهايي واحد جمع کرد و آن را «جامع المسانيد» ناميد.
اما ابنخلدون در مقدمهي خود ذکر کرده است که احاديث روايت شده از ابوحنيفه، تنها به چيزي حدود 17 حديث ميرسد.
مسائل فقه در نزد حنفيه به سه دسته تقسيم ميشود:
1-اصول: يعني آن دسته از مسائل که ثقات يا يکي از شاگردان ابوحنيفه، مانند ابويوسف، زفر، محمد بن حسن شيباني و... آنها را از وي روايت کردهاند. اين مسائل «ظاهر الرواية» ناميده ميشوند که محمد بن الحسن آنها را در کتابهاي شش گانه، معروف به کتب «ظاهر الرواية» گرد آورده است.
2-النوادر: مسائلي هستند که افراد مورد وثوق، آنها را از ابوحنيفه يا اصحاب او روايت کردهاند، اما روايت آنها مشهور نيست. و آنها را «کتب النوادر» يا «مسائل النوادر» مينامند. کتاب امالي محمد في الفقه از اين دسته است.
3-الفتاوي: فتاوا، مسائلي هستند که در مورد آنها از ابوحنيفه و اصحاب او روايتي نرسيده و مجتهدان متأخر حنفي بر اساس مذهب ابوحنيفه به آنها فتوا دادهاند. گفته ميشود: اولين کتاب از اين دسته، کتاب النوازل از ليث سمرقندي، متوفاي سنهي 373 ه، است (875)
موالي است و انس بن مالک صحابي نبوده است. مالک در سال 93 ه، در مدينه ديده به جهان گشود. وي در همان جا اقامت کرد و تا زمان مرگ خود (در سال 179 ه) از آن جا کوچ نکرد.
شيخ وي در فقه، امام صادق عليهالسلام و ربيعة الرأي، (تابعي) هستند. مالک از نافع آزاد شدهي ابنعمر و زهري حديث استماع کرده است. او در مسجد رسول خدا صلي الله عليه و آله تدريس ميکرد و شافعي، عبدالله بن وهب، محمد بن حسن الشيباني از شاگردان وي هستند. شاگردانش در اجتهاد خويش، گاه با فتاواي او مخالفت کردهاند، اما از دايرهي قواعد او خارج نشدهاند.
مالک در فتاواي خود به کتاب، بعد به سنت، سپس به عمل اهل مدينه تمسک ميجست. گاه ميشد حديثي را که اهل مدينه به آن عمل نکرده بودند، رد ميکرد. وي در مرحلهي بعد به قول صحابه که مستند به رأي نبود و سپس به قياس عمل مينمود. عمل به مصالح مرسله، استحسان، ذرايع و عرف و عادت را نيز به او نسبت دادهاند.
مذهب مالک در شمال آفريقا و آندلس گسترش يافت. وي کتابي به نام «الموطا» دارد. از ابنفهر حکايت شده است که؛ مالک اولين کسي است که کتابش را چنين نام نهاد. قبل از او هر کس کتاب تأليف ميکرد آن را «جامع»، «مصنف» و «مؤلف» ميناميد. نقل شده که در موطأ هفتصد حديث است که پانصد عدد از آنها در نزد وي صحيح هستند.
عادت وي در اين کتاب اين است که احاديث را ذکر ميکند و مقداري از فتاواي بعضي صحابه و تابعين را به آنها ميافزايد. از وي نقل شده است «من بشري هستم که در معرض خطا و صواب هستم، در رأي من بنگريد هر کدام را که با کتاب و سنت موافق نبود، رها سازيد.»
مشهورترين کتاب در مذهب مالکي، «المدونة الکبري» است که شاگردش، اسد بن فرات، آن را تدوين کرد و سحنون، آن را مرتب و منتشر ساخت.
معروف است که مالکيه در عقايد، پيرو مذهب اشعري هستند. همچنين آنها را
اصحاب حديث مينامند.
پيروان اين مذهب در حال حاضر در مغرب، الجزاير، تونس، طرابلس و کويت زندگي ميکنند (876)
در سي سالگي براي ادامهي زندگي به يمن رفت، در آن جا به تشيع متهم شد و هارون وي را احضار و بعد از مدتي او را آزاد کرد و او به محمد بن حسن شيباني، شاگرد ابوحنيفه پيوست سپس به مکه مراجعت کرد، پس از آن (در سال 195 ه، در زمان خلافت امين) به عراق رفت، در سالهاي پايان عمر به مصر سفر کرد و در فسطاط منزل گزيد تا در سنهي 204 ه، چشم از جهان فروبست.
وي عمل حنفيه را استحسان سخت رد ميکرد و در اين زمينه کتابي به نام ابطال الاستحسان نوشت. همچنين عمل مالکيه را به عمل اهل مدينه نکوهش ميکرد و عمل به مصالح مرسله را باطل ميدانست. او عمل به قول صحابي را منکر شد زيرا احتمال ميداد که اين قول از روي يک اجتهاد خطا باشد.
شافعي حديث مرسل را، بجز مراسيل مسيب، رها کرد. او معتقد بود که قوم بر صحت مراسيل مسيب، اتفاق نظر دارند.
مشهورترين شاگردان و اصحاب وي ابوثور است که خود داراي مذهبي خاص شد، اما دوام نياورد، همچنين احمد بن حنبل، امام حنبليه، حسن زعفراني و... از شاگردان شافعي به شمار ميروند.
کتاب شافعي «الام» نام دارد و از غزالي و ديگران نقل شده که نه شافعي، بلکه شاگردش ابويعقوب، مصنف آن است... مذهب شافعي در حال حاضر در مصر، فلسطين و شهرهاي کردنشين و بلاد ارمني طرفدار دارد. از او نقل شده است «از من تقليد نکنيد و اگر خبري صحيح اما با مذهب من مخالف بود از آن پيروي کنيد و بدانيد که مذهب من همان است» (877)
او کسي است که شافعي دربارهاش ميگويد: هنگام خروج از بغداد مردي را افضل وافقه از احمد بن حنبل بر جاي نگذاشتم. وي مسندي را تصنيف کرده است که بيش از چهل هزار حديث را شامل است و آن را بر حسب ابواب فقه، مرتب نساخته است، يعني احاديث هر راوي را در يک جا جمع آورده است.
وي قبل از تنقيح و تهذيب اين مسند وفات کرد و پسرش بعد از تهذيب و تنقيح، آن را از
وي روايت کرد. البته پسرش به اضافه کردن بعضي از اخبار جعلي به مسند احمد متهم شد. احمد در اصول نيز کتاب «طاعة الرسول» و «الناسخ و المنسوخ» و کتاب «العلل» را تأليف کرد.
احمد بن حنبل همان است که، علي رغم مأمون، از قول به خلق (عدم قدمت) قرآن کريم سرباز زد و بر قول خود ايستادگي کرد تا در سال 233 ه، متوکل مردم را در اظهار نظر در اين باره آزاد ساخت.
احمد، حديث را در محضر هيثم بن بشير و امام شافعي فراگرفت و در فقه بجز جوابهاي بعضي از مسائل، کتابي ننوشت. نقل است که وي نوشتن فقه را بر شاگردانش حرام ساخت، اما آنها اجابت نکردند و فتاوا و اقوالش را جمعآوري کردند و آنها را اساس مذهب حنبليه قرار دادند.
نقل شده که او به حديث مرسل عمل ميکرد و آن را بر قياس و رأي مقدم ميداشت. البته با اين شرط که کتاب، سنت، قول صحابي يا اتفاق با آن حديث معارض نباشند. در غير اين صورت به قياس ذرايع و مصالح مرسله و استحسان روي ميآورد. قاعدهي او در عقود و شرايط اباحه بود مگر اين که دليلي بر منع قائم شود.
از مشهورترين شاگردانش ميتوان از احمد بن هاني الاشرم و پسرش عبدالله نام برد. حکايت شده که محمد بن جرير طبري صاحب تفسير، وقتي که کتاب اختلاف الفقهاء را نوشت نام احمد بن حنبل را در آن نياورد، علت را پرسيدند، گفت: «وي تنها محدث بود (نه فقيه)».
اينتيميه و ابنقيم به نشر اين مذهب کمر بستند و مردم را به تعليم و تعلم آن تحريض کردند در آغاز عهد «وهابيها» اين مذهب در «نجد» طرفدار پيدا کرد، سپس در زمان ما همهي بلاد حجاز را فراگرفت. از وي نقل شده است که گفت: «در امر دين خود دقت کنيد، زيرا تقليد از غير معصوم مذموم است.» (878)
او مذهبي خاص در پيش گرفت و آن عبارت بود از؛ عمل به ظاهر کتاب و سنت تا زماني که دليلي بر خلاف آن قائم نشده باشد. در اين مذهب از علل احکام بحثي نميشد و اگر در موردي نص يافت نميشد به اجماعي که از صحابه يا جميع علما صادر شده بود، عمل ميکرد و قياس، استحسان، تقليد و رأي را بشدت طرد ميکرد و اظهار ميداشت: «در عمومات نصوص؛ از کتاب و سنت، پاسخ همهي مسائل وجود دارد».
از او حکايت شده که بعد از عصر خلفاي اربعه تحقق اجماع ممکن نيست، زيرا صحابه دليل سياست و حکومت، پراکنده شدند. ابن حزم گفته است: کسي نميتواند تابعين را احصا کند و بسياري از آنچه گفتهاند ناشناخته است؛ لذا هرکس ادعاي اجماع آنها را بکند دروغگوست. قول به جواز قضا براي زن، به ظاهري منسوب است.
مذهب ظاهري تا نيمهي قرن پنجم استمرار داشت، سپس رو به افول نهاد تا اين که ابن حزم اندلسي در قرن پنجم در بلاد اندلس به نشر و دفاع از آن پرداخت و کتاب «الاحکام لاصول الاحکام» را در اصول مذهب ظاهري و المحلي را در فقه مذهب ظاهريه تأليف کرد.
ابن حزم به علماي متقدم سخت تاخته است و کمتر کسي است که از (زخم) زبان او در امان مانده باشد؛ تا آن جا که در حق وي گفتهاند: زبان ابن حزم و شمشير حجاج
برادران دوقلويند. علماي معاصر وي با او به مخالفت و دشمني برخاستند، قولش را رد کردند و مردم را از نزديک شدن به او بر حذر داشتند.
وي معتقد است که مذهب حنفي در شرق و مالکي در غرب در آغاز با رياست و سلطنت جان گرفتند.
ظاهرا اين مذهب در اواخر قرن پنجم مندرس گشت (879)
شيخ در خلاف در مورد «في سبيل الله» مينويسد: بايد بخشي از آن را به جهادگران داوطلب داد و بخشي نيز به مصرف حج و عمره برسد او دليل اين مدعا را اجماع فرقه ذکر کرده و نيز اين که سبيل الله نسبت به همهي اين موارد عام و شامل است. همچنين روايت شده است که رسول خدا به ام معقل اجازه داد بر شتري که شوهرش آن را براي «في سبيل الله» تصدق کرده بود، براي سفر حج و عمره سوار شود (881)
علامه در مختلف بعد از نقل قول شيخ در خلاف و مبسوط مينويسد: قول موجه در نزد من اين است که، با ذکر هر کدام از اين واژههاي سه گانه و يا همهي اينها با يکديگر، (و در هر صورت) ميتوان آن را در هر موردي که موجب تقرب به خداست، مانند بناي
مساجد، پلها، مساعدت به فقرا و مساکين و... به صمرف رسانيد. (882) ديدگاه علامه در قواعد و ارشاد نيز دربارهي اين واژهها و واژهي «وجوه بر» همين است. وي آن تفاصيل ياد شده در نهايه و خلاف را مطالب مطرح شده از سوي عامه ميداند (883)
محقق در شرايع مورد مصرف «في سبيل الله» را هر چيزي ميداند که راهي براي ثواب است، از قبيل، مجاهدان، حج، عمره، بناي مساجد، پلها و...
شهيد ثاني در ذيل اين عبارت توضيح داده است: سبيل خدا همان طريق به او، يعني طريق به ثواب و رضوان اوست. براي اين که مکان براي او محال است بنابراين مصرف وقف بر «في سبيل الله» نيز هر مصلحتي است که بتوان با آن به خدا تقرب جست. شهيد در ادامه، اين عموميت را به مشهور نسبت داده و آن را مطابق عرف و لغت دانسته است(884)
اضافه کردن اين مطلب نيز خالي از فايده نيست؛ که ذکر مواردي خاص چون حج و عمره و جهاد در احاديث نبوي صلي الله عليه و آله با اين تعميم منافات ندارد؛ زيرا حضرت در واقع در مقام بيان بعضي از موارد مصاديق اين واژهها بوده است.
شهيد ثاني در مسالک در توضيح و توجيه اين عبارت مينويسد: ما در جاي خودش اثبات کرديم که وقف بر موقوف عليه غير منحصر، وقف بر جهت مخصوصه (مثل فقر) است نه بر اشخاص آن عنوان، و مورد مصرف آن جهت، کساني هستند که به آن وقف متصفند (مانند فقر، فقه، علم، و...) از اين رو صرف درآمد چنين وقف در مورد همهي اشخاص داخل اين عناوين، واجب نيست؛ بلکه در صورت انتشار افراد بايد به مصرف افراد موجود در بلد رسانيد و به دنبال غايبان رفتن (و يا انتظار آنان را کشيدن) واجب نخواهد بود. (889) علامه در قواعد و ارشاد(890) محقق ثاني شهيدين در لمعه و روضه،
فخر المحققين (891)و... همين ديدگاه را با استدلال مشابه در کتب خويش آوردهاند.
مطلب ديگري که مورد توجه بزرگان قرار گرفته اين است که: اگر (در فرض وقف بر فقرا) واقف مسلمان باشد به فقراي نحله و مذهب خودش انصراف خواهد داشت (892)
شايان يادآوري است که در همهي اين موارد و موارد مشابه، اگر خطاب و شاهد حال و عرف، اقتضايي داشته باشند، ملاک عمل قرار خواهند گرفت. چه بسا کافري مالي را قوف کند و شاهد حال، نشانگر اين باشد که منظور وي همهي فقرا و يا تنها فقراي مسلمين هستند و بر عکس آن نيز ممکن است.
نکتهي ديگر اين که اگر مالي را بر فقرا، علما، و عناويني عام از اين قبيل وقف کند، استيعاب (يعني توزيع درآمد بين همهي افراد آن عنوان) واجب نيست، هر چند جايز است. در روايت نوفلي نيز به همين معنا اشاره شده است: «بر تو واجب نيست (ليس لک) که به دنبال غايبان بروي» (893)
اما دليل اصلي همان است که قبلا اشاره شد و آن اين که در اين موارد، در حقيقت بر جهت خاص (مثل فقر، علم...) وقف شده است نه بر افراد و مصاديق اين عناوين. (894)البته عدم وجوب استعاب در مواردي است که «موقوف عليهم» غير محصور باشند. و نيز صاحب جواهر از فخر المحققين در شرح ارشاد، نقل کرده است که در غير محصور نيز تا آن جا که ميسر است، استيعاب واجب است.
نکتهي ديگري که صاحب جواهر به آن تصريح کرده اين است که: بنابر عدم وجوب استيعاب اگر در توزيع آن بين «موقوف عليهم» (بدون عذر) تأخير کرد، ضامن آن خواهد بود (895)
در مغني المحتاج (فقه شافعي) آمده که فقير در باب وقف همان فقير در باب زکات است (896)
از مجموع کلمات فقها در اين باره استفاده ميشود که براي «جيران» سه قول يا سه احتمال وجود دارد:
1-تا چهل ذراع از هر جانب، همسايه محسوب ميشوند.
2-ملاک و ضابطه در تشخيص اين عنوان با عرف است.
3-تا چهل خانه از هر طرف همسايه محسوب ميشوند.
شيخ طوسي در نهايه و شيخ مفيد در مقنعه، احتمال او را برگزيدهاند: هر گاه کسي بر همسايگان (جيران) خود وقف کند و با اسماء و صفات، آنان را مشخص نکند به همسايگاني منصرف ميشود که از هر طرف تا چهل ذراع فاصله دارند و کساني که از اين حد فراتر باشند، مستحق نيستند (897)
ابنحمزه در وسيله (898)سلار در مراسم (899)، ابنزهره در غنيه، (900) شهيد در دروس (901) و ديگران نيز همين قول را برگزيدهاند. در غنيه براي اين نظر ادعاي اجماع شده و مفتاح الکرامة آن را به مشهور نسبت داده است. (902) تذکره آن را مذهب اکثر دانسته است. محقق ثاني نيز آن را به مذهب اکثر اصحاب و مشهور نسبت داده است. (903) شهيد ثاني مينويسد: من براي
اين قول، هر چند مختار اکثر است، دليل و مستندي نيافتم. (904) علي رغم ادعاي اجماع غنيه، بسياري از اعلام، قول دوم را برگزيدهاند، يعني ملاک را در تشخيص عنوان «جار» عرف دانستهاند.
علامه در قواعد، محقق ثاني (905) محقق اول در مختصر و شرايع (906)شهيد در مسالک، (907)علامه در مختلف(908) سبزواري در کفايه، (909)فخر المحققين (910) از اعلامي هستند که به ملاک بودن عرف در اين مورد تصريح کردهاند. علامه در مختلف (911) و فخر المحققين در ايضاح (912) براي اين قول استدلال کردهاند به اين که: در غير حقيقت شرعيه، شرع بر عرف، حمل ميشود (يعني ميزان و ملاک تشخيص اين موضوعات در مواردي که حقيقت شرعيه وجود نداشته باشد حقيقت عرفيه است.) از متأخران، صاحب عروه نيز همين قول دوم را برگزيده است (913)
و اما قول (يا احتمال سوم): شهيد در مسالک، اظهار داشته است که براي اين احتمال قايلي نميشناسم و گروهي دليل آن را روايت عامه از عايشه ميدانند که رسول خدا در پاسخ سوال از حد جوار (همسايگان) فرمود: «الي اربعين دارا» کليني نيز در کافي سه روايت معتبر الاسناد ذکر کرده است که در باب آنها حد جواز تا چهل خانه معين شده است. (914) و اگر اين قول شاذ نبود، اخذ و عمل به آن به دليل کثرت روايات آن از فريقين، نيکو بود. (915)شهيد در دروس از قطب راوندي نقل کرده که در مقام جمع بين قول چهل ذراع و چهل خانه گفته است: منظور از چهل خانه، خانههاي کوچک هستند (916)(که از چهل ذراع تجاوز نميکنند).
صاحب حدائق ضمن برگزيدن قول سوم مينويسد: من جز شهيد ثاني در مسالک،
کسي را نيافتم که به اين روايات توجه کرده و آنها را در اين مقام مورد بحث قرار داده باشد و عجب از شهيد است که چگونه به دليل شذوذ اين قول (با وجود روايات معتبر) از آن عدول کرده است. حدائق ادامه ميدهد: اختلاف فقها نيز ناشي از عدم وقوف و اطلاع آنان بر اين اخبار بوده است وگرنه از آنها عدول نميکردند. (917)صاحب جواهر، اين روايات را حمل بر تقيه کرده است (918)
اگر تحقق اجماع معتبر بر قول اول ثابت نشود (که اثبات آن مشکل است) و امر بين قول دوم و احتمال (يا قول سوم) داير شود، به نظر ميرسد ترجيح با قول سوم باشد، زيرا رجوع به عرف، متفرع بر عدم حقيقت شرعيه است و با وجود رواياتي که شهيد در مسالک به آنها اشاره کرد حقيقت شرعيه ثابت خواهد بود.
2-اگر خانه دو در دارد که از هر دو تردد دارد از هر دو طرف، همسايه است (920)
3-خانههايي که در منتها اليه حد (چهل ذراع يا چهل خانه و...) قرار دارند و از حد بيرون نيستند در عنوان (جار) داخل هستند (921)
4-اگر ملاک صدق عنوان، عرف يا چهل ذراع باشد، درآمد وقف بين افراد، بدون توجه به مذکر و مؤنث بودن و يا صغير و کبير بودن به طور مساوي تقسيم ميشود، اما اگر ملاک عدد (چهل خانه) باشد. ابتد حاصل وقف بين خانهها به طور مساوي تقسيم ميشود، سپس سهم هر خانه بين افراد آن خانه علي السويه توزيع ميشود. قولي هم هست که از همان آغاز به حسب افراد، توزيع ميشود (922)
5-اگر در خانه ساکن نباشد، چون عرفا، عنوان بر او صدق نميکند، مستحق نيست و اگر آن را بفروشد از مورد مصرف وقف خارج و مشتري داخل ميشود (923)
6-البحر الزخار (در فقه زيدي) خانههاي به هم چسبيده به خانهي انسان را همسايه محسوب کرده است. وي مدعي است که لفظ «جار» بيش از اين را اقتضا ندارد (924)
7-وهبة الزحيلي در کتاب خويش عناويني را به شرح زير توضيح داده است:
طفل، صبي و صغير به کساني اطلاق ميشود که بالغ نشده باشند.
شاب: از بلوغ تا چهل سالگي را گويند. کهل: از چهل سالگي تا شصت سالگي است. و شيخ از بالاي شصت تا پايان عمر است (925)
شيخ در نهايه تصريح کرده است که اگر واقف تفضيل بعضي را بر بعضي شرط کرده باشد مطابق شرط او عمل ميشود؛ اما اگر چنين شرطي نباشد مذکر و مؤنث به طور
مساوي حق دارند. اما اگر بگويد: طبق کتاب خدا وقف کردم، همانند باب ارث، به مذکر دو برابر مؤنث ميرسد (926)
فاضل مقداد، بعد از نسبت دادن اين قول به اکثر اصحاب و استناد به اصل عدم تفضيل، از ابنجنيد نقل کرده است: در صورت اطلاق نيز بايد همانند باب ارث (يعني براي مذکر دو برابر مؤنث) عمل کرد. ولي حق، قول اکثر است، همانند باب وصيت و اقرار. (927)
علامه در مختلف نيز بعد از بيان و استدلالي مشابه فاضل مقداد (که ظاهرا فاضل مقداد نيز اين مطلب را از علامه گرفته است)، مينويسد: دليل ابنجنيد شباهت باب وقف به باب ميراث است و در پاسخ وي اظهار ميدارد که به فرض شباهت و وجود جامع، اين استدلال، قياس باطل است، چه رسد به فرض عدم شباهت و وجود فارق (928)
شهيدين در لمعه و روضه، شهيد ثاني در مسالک، محقق اول در مختصر و شرايع، علامه در قواعد و تذکره، محقق ثاني در جامع المقاصد، ابنادريس در سرائر، صاحب جواهر و صاحب مفتاح، امام خميني در تحرير و... نيز به لزوم رعايت تساوي، در صورت اطلاق وقف، تصريح کردهاند. البته ابنجنيد، همان طور که گذشت، مخالف است (929)
در جواهر لزوم برتري مذکر را، در صورتي که وقف بر اولاد و ذريه باشد، به اسکافي نيز نسبت داده است. اما گويا مخالفت اين دو يا چند نفر با اجماع و عدم خلاف چندان ناسازگار نيست.
بنابراين قول مطابق با ادله و اصول، همان قول به تساوي و عدم تفضيل است مگر در مواردي که واقف تصريح کرده باشد.
اين بيان در صورتي که تفضيل بدون هيچ انگيزه و سبب عقلايي باشد و از آن تبعيض بيمورد استشمام شود، جاي هيچ بحث و اشکال و تأملي نيست؛ اما در مواردي که انگيزههاي شرعي، عقلايي و عرفي در ميان باشد مانند رعايت افراد ناتوان، نيازمند و مانند اينها، مسلم است که قضيه شکل ديگري به خود خواهد گرفت.
2-همان طور که اعلام، از جمله شهيد ثاني (933) و محقق ثاني (934) تصريح کردهاند، لزوم رعايت تساوي (و تشريک) مربوط به مواردي است که «موقوف عليهم» محصور و محدود باشند. اما در صورتي که غير محصور و منتشر باشند رعايت تسويه و (تشريک) واجب نيست. دليلش هم اين است که در اين فرض «موقوف عليهم» مورد مصرف هستند و به عبارت روشنتر وقف بر جهت (فقر، مسکنت و...) است نه بر اشخاص و مصاديق عنوان.
3-اگر واقف بگويد: فلان مال را بر زيد و مساکين وقف کردم، نصف آن براي زيد و نصف از آن مساکين است و اگر بگويد: بر زيد و عمر و مساکين، دو ثلث براي زيد و عمرو يک ثلث براي مساکين است. و وجه آن هم اين است که عطف با واو، مقتضي اشتراک بين امور متعاطفه است و اصل نيز عدم تفاضل ميباشد (935)
صيغهي جمع سزاوارتر آن است که بين سه نفر به بالا توزيع شود؛ اما در زکات رعايت اين امر لازم نيست (به دليل سيرهي رسول خدا صلي الله عليه و آله) (936)
توجه به اين نکته خالي از فايده نيست که در وقف عمر، توليت وقف بر عهدهي حفصه گذاشته شد، نه اين که عمر او را بر ديگران برتري داده باشد. البته به متولي نيز اجازهي انتفاع از وقف داده شده است.
لزوم نگهداري و صيانت مال موقوف
نگارنده در منابع فقهي به مبحث مستقلي در اين باره برنخورده است؛ اما عدهاي از اعلام، آن جا که بحث عدم جواز غرس درخت را در مسجد مطرح کردهاند، دليل اين مسأله را تغيير، تصرف در وقف و اضرار به آن ذکر کردهاند. محقق ثاني از علامه، در تذکره، نقل کرده است که: در روايات آمده است: غرس درخت در مسجد همانند بستن خوک در آن جاست. (940) و مفتاح اشاره کرده است: بنابراين در صورت عدم تضرر به وقف، نبايد اشکال داشته باشد (941)
فقهاي اهل سنت نيز در اين زمينه عبارات و بيانات مشابهي را مطرح کردهاند (942)
نکته: در مغني المحتاج (فقه شافعيه) آمده است: مال وقفي در دست موقوف عليه، امانت است؛ لذا اگر آن را در غير جهت وقف به کار گيرد، ضامن آن است (943)
مفتاح الکرامة، (البته دربارهي نفقهي مملوک) از ارشاد، تبصره، ايضاح، دروس و لمعه، روض و مسالک و ظاهر شرايع و تحرير نقل کرده است که اگر «موقوف عليهم» معين باشند (مثل اولاد و...) نفقه بر عهدهي خود آنهاست.(944) دروس اين امر را بر قول به ملکيت موقوف عليه، متوقف ساخته است. (945) همين مطلب را محقق ثاني به عدهاي از اعلام نسبت داده و خود نيز آن را قول اصح شمرده است (946)
اما در صورتي که «موقوف عليهم»، غير معين و منتشر باشند (مانند: فقرا و...) هزينهي مال موقوف در کسب خود او (يعني موقوف) است (اگر داراي کسب باشد) در غير اين صورت (مثلا موقوف انسان نباشد يا داراي کسب نباشد) هزينهي آن بر عهدهي بيت المال است و اگر بيت المال نبود، هزينهي وقف، همانند ديگر موارد نيازمند، بر عهدهي مؤمنان است.
اين مباحث در صورتي است که موقوف، عبد و امه يا حيوان باشد؛ اما اگر موقوف، عقار (املاک و اراضي) باشد و واقف هم دربارهي هزينهي آن چيزي معين نکرده باشد، هزينهي آن از درآمد وقف، کسر ميشود و اگر درآمد وقف براي هزينه و تعمير آن کافي
نباشد، اکمال آن بر کسي واجب نيست (947)
در قانون مدني نيز در صورتي که واقف ترتيبي قرار نداده باشد مخارج تعمير و اصلاح موقوفه و... بر حق «موقوف عليهم» مقدم شده است.
(948) ظاهر عبارت محقق ثاني و شهيد ثاني اين است که در اين موارد، بين فقها اختلافي نيست.
به نظر ميرسد براي رعايت وقف و حفظ آن از تلف شدن، قول به تقدم هزينه آن بر حق موقوف عليه و در صورت کافي نبودن، اکمال آن از بيت المال، بويژه در مواردي که «موقوف عليهم» معين نيستند، موجهتر باشد.
حنفيه ميگويند؛ از همان آغاز، هزينهي وقف از درآمد آن برداشته ميشود، خواه واقف در اين باره شرطي کرده باشد يا نه؛ زيرا وقف، صدقهي جاريهي در راه خداست و اين صدقه جز به اين طريق جاري نخواهد بود (950)
مذهب شافعيه اين است که هزينهي تجهيز و عمارت موقوف بر اساس شرطي است که واقف کرده است؛ خواه از مال خودش يا از مال موقوف، و اگر شرطي نکرده باشد. هزينه از کسب موقوف (اگر عبد باشد) و يا درآمد آن، و اگر درآمدي هم نداشت تنها هزينهي تجهيز آن (و نه عمارت) از بيت المال تأمين ميشود (951)
ديدگاه مالکيه همان ديدگاه حنفيه است که از همان آغاز، هزينه از درآمد وقف تأمين ميشود وگرنه به اتلاف وقف منجر ميشود که جايز نيست (952)
حنابله ميگويند: ابتدا بايد از شرط واقف پيروي کرد و اگر شرطي نبود، هزينه از درآمد وقف تأمين ميشود(953)
بنابراين ظاهرا پنج قول (يا احتمال) در اين مسأله قابل طرح است:
1-بر ملک واقف باقي ميماند و تنها منفعت آن نسبت به او سلب ميشود؛
2-فک ملک است و بعد از وقف (همانند عتق) بلا مالک خواهد شد؛
3-به «موقوف عليهم» منتقل ميشود؛
4-به خداي متعال منتقل ميشود و مالک آن بعد از وقف، خداوند است؛
5-در وقف بر جهات عامه (مانند مسلمين، فقرا و...) به خداوند و در وقف بر معين (خاص) به موقوف عليه و در وقف بر مساجد و... فک ملک است.
قبل از پرداختن به اين مسأله يادآوري اين نکته خالي از فايده نيست که: در ملکيت موقوف عليه نسبت به منافع (همان طور که فاضل مقداد (954) تصريح کرده است) اختلافي نيست، يعني بعد از انعقاد و تماميت وقف، منافع مال موقوف به «موقوف عليهم» منتقل
خواهد شد. البته، همان طور که ابنزهره در غنيه (955)تصريح کرده، مالکيت موقوف عليه نسبت به منافع در بعضي از موارد، مالکيت انتفاع است، نه مالکيت منفعت.
توضيح: مالکيت منفعت در مواردي است که نظر واقف از وقف، تحصيل درآمد باشد تا در مصارفي معين هزينه شود، مانند وقف بر افراد معين و يا وقف اموالي براي صرف درآمد و منافع آن در ادارهي مسجد و مدرسه و... که در اين صورت منافع، ملک موقوف عليه است، ملکيت طلقي که ميتوان آنها را فروخت و يا به سبب ديگري آنها را به ديگري منتقل ساخت.
مالکيت انتفاع مربوط به مواردي است که نظر واقف از وقف تحصيل درآمد مادي نباشد، مانند احداث مدارس، قناطر و مشاهد و... که مسلمين مالک انتفاع از اين موقوفات هستند، نه مالک منافع. لذا حق خريد و فروش، هبه و... را نسبت به آن منافع ندارند. به عبارت ديگر تمليک انتفاع عبارت است از اذن به ديگري براي اين که تنها خودش به مباشرت از مالي انتفاع ببرد، مانند اذن در سکناي مدارس و... اين اذن ممکن است از طرف خداوند و شارع باشد، مانند اذن به تمتع از طيبات و... و گاه از طرف مالک يک عين يا منفعت است (956)
البته در وقف انتفاع تعبير به ملکيت انتفاع، شايد خالي از مسامحه نباشد. در اين موارد تعبير به اباحه از تعبير به تمليک، مناسبتر است. اينک اقوال فقهاي مذاهب در مورد اصل مسأله:
ميشود و زوال ملک معنايي جز اين ندارد. (957)البته استدلال دوم شيخ در خلاف را ميتوان به مواردي چون محجور التصرف (مانند مفلس)، که از تصرف در رقبه و منفعت ممنوع است، نقض کرد.
وي آن گاه (در مبسوط) تصريح کرده است که مال موقوف بعد از تماميت وقف به موقوف عليه منتقل ميشود. گروهي نيز گفتهاند: به خداي متعال منتقل ميشود. نظر اکثر و به تعبير مسالک، مشهور فقهاي اماميه نيز همين است که با وقف، ملکيت واقف زايل ميشود و حتي ابن زهره در غنيه بر اين مطلب ادعاي اجماع کرده است (958)
ابنادريس در سرائر، (959) شهيد در دروس (960) قطب راوندي در فقه القرآن، (961)علامه در ارشاد (962) و مختلف، (963)؛ محقق در شرايع (964)؛ فاضل مقداد در تنقيح (965)و از معاصران، صاحب عروه؛ (966)امام خميني،(967) و... به زوال ملکيت واقف و انتقال ملکيت از او تصريح کردهاند. امام خميني دليل اصلي اين مختار را اجماع ميداند و ادامه ميدهد: بلکه ظاهرا اين مطلب از ضروريات در نزد متشرعه است (968)
مسالک براي اين مسأله تقريبا همانند شيخ در مبسوط استدلال کرده است که: وقف سببي است که تصرف در رقبه و منفعت را (نسبت به واقف) زايل ميکند، لذا ملکيت او هم زايل ميشود، و نيز اگر وقف، ملک واقف بود (در موارد بيع)، ثمن نيز به او بازميگشت.
از فقهاي اماميه، ابوالصلاح حلبي به عدم انتقال ملک از واقف قايل شده و براي آن به حديث نبوي صلي الله عليه و آله «حبس الاصل و سبل الثمرة» استدلال کرده است؛ به اين معنا که حبس مال، بر ديگري موجب خروج رقبهي آن از ملکيت حابس نميشود (969)
اما حقيقت اين است که منظور پيامبر اکرم صلي الله عليه و آله از تحبيس اين است که اين مال بر ملک
موقوف عليه حبس ميشود؛ يعني براي او ملک طلق نيست، بلکه محبوس است از بيع، هبه و... (لا يباع و لا يوهب و لا يورث)
جالب است که ابوزهره در اين باره مينويسد: «قول راجح نزد اماميه همان عدم خروج مال موقوف از ملک واقف است.» (970) معلوم نيست ابوزهره اين مطلب را از کجا استفاده کرده است. احتمال ميرود وي حبس را (که در نزد فقهاي اماميه حکمي غير از وقف دارد) با وقف اشتباه گرفته باشد.
گروهي از اصحاب نيز نظرشان اين است که ملکيت موقوف عليه در موارد وقف خاص که موقوف عليه معين است، تمام و بلا مانع است؛ اما در وقف بر جهات عام (مثل مسلمين يا فقرا و...) و مسجد و مانند آن، مالک، خداوند متعال است. شهيد ثاني (978) و محقق ثاني (979) اين قول را برگزيدهاند.
دستهاي ديگر از اعلام، وقف مسجد را فک ملک ميدانند (همانند عتق)، اما در وقف بر معين، مالک را موقوف عليه و در وقف بر جهات عامه (مثل فقرا و...) مالک را خداي متعال ميدانند. علامه در قواعد و شهيد در دروس، اين قول را انتخاب کردهاند (980)
اين استدلال به ضمان در فرش و لوازم مسجد نقض شده است، يعني با اين که اين اموال ملک خداوند هستند، ضمان هم دارند؛ ولي ميتوان به آن پاسخ داد که همين اموال نيز در حقيقت ملک مسلمين ميباشند.
دليل 2: اجماعي است که صاحب جواهر، بويژه در موقوف عليه معين، ادعا کرده است
دليل 3: ميتوان ادعاي قطع کرد که کيفيت سببيت در همه اقسام وقف، (عام و خاص) يکسان است و بدون ترديد در وقف خاص (معين) موقوف عليه مالک است؛ لذا در ديگر موارد نيز ناگزير بايد همين نظر را پذيرفت.
دليل 4: مالکيت عناوين کلي در شرع، در مواردي چون باب زکات، خمس، اراضي مفتوحة عنوة، وصيت، نذر،... ثابت است. گذشته از اين که هدف و منظور واقف، انتقال ملکيت به موقوف عليه است و؛ «الوقوف علي حسب ما يقفها اهلها» (981) و هيچ يک از انواع وقف (حتي وقف بر جهات عام مثل مسجد) خالي از موقوف عليه نيست.
عدم جواز بيع آن توسط موقوف عليه نيز با ملکيت منافات ندارد، زيرا ميبينيم مولي با اين که مالک «امولد» است، حق فروش آن را ندارد. از اين گذشته بيع در وقف در بعضي از موارد توسط موقوف عليه تجويز شده است (982)
دليل 5: روايت علي بن سليمان نوفلي است که در پايان آن، امام باقر عليهالسلام ميفرمايد: «و هي لمن حضر البلد الذي فيه الوقف...». فخر المحققين مينويسد: لام در اين جا براي ملک است و نميتوان گفت: منظور حضرت منفعت مال بوده است، زيرا مرجع ضمير «هي» ارض است که قبلا در حديث ذکر شده است (983)
1-در اين دسته از اوقاف، نسبت به هر يک از مستحقان به وقف، مساوي است، ملکيت تک تک آنها هم که غير ممکن است، ملکيت واحد معين هم مستلزم ترجيح بدون مرحج است، مجموع من حيث المجموع هم نميتواند مالک باشد، زيرا ميبينيم که حاضران به آن اختصاص دارند. در نتيجه بايد گفت ملک در اين موارد براي خداوند است.
2-در اوقاف عام، تمليک بر وجه قربت است، مانند عتق، لذا بايد به خداوند منتقل شود و نيز بيع در اين موارد جايز نيست، بنابراين افراد معيني (غير خداوند) مالک آن نخواهند بود (984)
3-وقف صدقه است (البته اين دليل، همهي انواع وقف را شامل ميشود) و همهي صدقات ملک خداي متعال هستند. اين دليل را ابنادريس از بعضي از کساني که به اين قول معتقدند، نقل کرده است و فاضل مقداد (985)در پاسخ آن مينويسد: کليت کبري ممنوع است؛ زيرا خداوند ميفرمايد: «انما الصدقات للفقراء...» (986)
و اما براي کساني که چون علامه (987) در قواعد، در تفصيل خود، وقف مسجد را، مانند عتق، فک ملک ميدانند به دليلي خاص برنخوردم. صاحب مفتاح الکرامة ضمن نقل قول علامه بحثي نسبتا مفصل دارد راجع به اين که؛ ممکن است منظور مصنف از فک ملک در مسجد، بيان تفاوت بين وقف مسجد و وقف بر جهات عام باشد نه اين که بخواهد بفرمايد، در وقف مسجد ملکيت براي خداوند نيست (988)
اما ظاهر عبارت علامه با اين توجيه ناسازگار است: «ثم ان کان مسجدا فهو فک ملک و ان کان علي معين فالاقرب ان الملک لله تعالي» شايد وجه آن، همان تفاوت محسوس و روشني است که وقف مسجد با بقيهي اوقاف دارد.
دربارهي ملکيت در وقف ديدگاه ديگري نيز هست که بعضي از اعلام متأخر و معاصر همانند صاحب عروه، امام خميني در البيع و تحرير، آية الله حکيم در منهاج مطرح کردهاند. امام خميني ضمن رد و تضعيف همهي ادلهاي که صاحب جواهر براي ملکيت «موقوف عليهم» مطرح کرده، دربارهي رواياتي که در آنها آمده است: «هي صدقة بتا، بتلا مبتوتة لا رجعة فيها و لا رد» (989): «اين صدقهاي است قطعي و بريده شده (از مالک) که به هيچ وجه بازگشتي در آن (جايز) نيست»؛ اظهار داشته است:
هر چند صاحب جواهر به اين روايات براي انقطاع ملکيت واقف و اثبات ملکيت موقوف عليه، تمسک کرده است، اما حق اين است که اطلاق اين روايات اقتضا ميکند که منظور، انقطاع مال موقوف به طور کلي باشد، خواه از واقف و خواه از موقوف عليه، وگرنه مقطوعيت صدقه از متصدق اختصاص به وقف ندارد؛ ساير صدقات نيز همين ويژگي را دارند. در نتيجه ميتوان گفت: وقف (با همهي اقسامش) ايقاف عين است براي رساندن منفعت به «موقوف عليهم».
موقوف، بجز در بعضي از موارد وقف منقطع الآخر، از ملک واقف، خارج ميشود و داخل ملک «موقوف عليهم» هم نميشود (990)
صاحب عروه نيز ضمن بيان اين مطلب اظهار داشته است: اين ادعا که ملک بدون مالک، معقول نيست، نيز مدفوع است به اين که؛ ما ملکيت آن را قبول نداريم؛ قدر مسلم اين است که مالي است بلا مالک، و اين ناممکن نيست. نمونهي آن مالي است که مالکش قبل از آن که کسي آن را مالک شود، از آن اعراض کرده است (991)
آيه الله حکيم نيز، مال موقوف را از ملک واقف خارج ميداند، اما تصريح کرده است که به ملک موقوف عليه وارد نميشود و در حقيقت، صدقهاي است که درآمد آن ملک موقوف عليه است (در بعضي از موارد) يا به مصرف جهت موقوف عليها ميرسد (992)
صاحب حدائق نيز مينويسد: در جهات عامه، مثل فقر يا مصالح مثل مساجد بيشتر از خروج آن از ملک واقف استفاده نميشود؛ اما اين که به خدا يا غير او منتقل شود از
اخبار به دست نميآيد ولي در مواردي که «موقوف عليهم» منحصر است (مثل وقف خاص) مستفاد از اخبار، انتقال ملک، به موقوف عليه است (993)
به نظر ميرسد در ميان اقوال اين قول که وقف در همهي انواع وقف به «موقوف عليهم» منتقل ميشود بيش از بقيهي اقوال قابل دفاع باشد. در وقفهاي خاص که موقوف عليه مشخص است. در وقفهاي عام (حتي در مثل مساجد) هم در حقيقت «موقوف عليهم»، مسلمين هستند. نظير اراضي خراجيه که ملک مسلمين است.
دلايل آن هم همان ادلهاي است که ضمن طرح اين قول گذشت و اين ايراد که وقف در اوقاف عام، صدقه و نيز تمليک بر وجه قربت است، نيز وارد نيست؛ زيرا صدقه و قربت بودن با تمليک آن به غير خداوند منافات ندارد. چنان که در باب خمس و زکات در عين قربت بودن، گيرندگان مالک ميشوند.
اين يک نوع ملکيت خاصي است که مالکان جز در مواردي خاص (که در باب بيع وقف مطرح شده است) حق نقل آن را ندارند.
2-شهيد در دروس تصريح کرده است: در ملکيت موقوف عليه، نسبت به منافعي چون پشم، شير، اجرت چارپايان... خلافي نيست و حتي پشم، شير و... که در هنگام عقد، همراه موقوف عليه هستند، نيز از آن موقوف عليه هستند، اما ميوههاي بر درخت در هنگام وقف، هر چند نخل تأبير (گرد افشاني) نشده باشد، در وقف داخل نخواهند بود(995) وقف در اين جهت در حقيقت حکم بيع را دارد.
اما در غير مساجد، فقها اختلاف کردهاند که آيا بر ملک واقف باقي ميماند، يا به موقوف عليه انتقال مييابد و يا از ملک واقف خارج ميشود بدون اين که به ملک کسي داخل شود، بلکه ملکيت بر حکم خداي متعال است؟ (997)
البته صاحبين (ابويوسف و محمد بن الحسن)، که فتواي مذهب حنفي نيز بر طبق رأي آنهاست، نظرشان اين است که: در صورت صحت وقف، مال از ملک واقف خارج و محبوس بر ملک خداي متعال ميشود. (998) کمال الدين بن همام، از فقهاي حنفيه، نظر مالک را پذيرفته است (999) (که خواهد آمد).
عليه لازم است. (1000) مختار ابن همام حنفي چنان که گذشت)، روايتي از ابنحنبل و قول مرجوح در نزد شافعيه نيز همين است.
در الشرح الصغير آمده است: ملکيت ذات (عين) مال موقوف براي واقف است و بعد از مرگ وي به وارث او منتقل خواهد شد؛ لذا اگر نياز به اصلاح داشت، ميتواند از اصلاح آن توسط ديگران جلوگيري کند. (1001) براي اين قول در منابع ياد شده به حديث معروف نبوي صلي الله عليه و آله: «حبس الاصل و سبل الثمرة» استدلال شده است؛ زيرا تحبيس اصل مقتضي استقرار و بقاي آن در ملکيت واقف است.
دليل ديگرشان اين است که؛ مقتضاي وقف، تصرف در غلات (و درآمد) اعيان موقوفه است و اين امر، جز به مقداري که براي استيفاي غلات، لازم است، به اعيان سرايت نميکند. (1002)راجع به حديث نبوي صلي الله عليه و آله که مالکيه به آن استناد و استدلال کردهاند، قبلا نيز اشاره شد که: منظور از تحبيس در حديث، حبس کردن بر ملک واقف نيست، بلکه حبس کردن بر ملک موقوف عليه است. به عبارت ديگر رسول خدا در مقام بيان عدم خروج ملک از واقف نيست، بلکه در مقام بيان اين مطلب است که وقف با صدقهي (به معناي خاص و متعارف) اين تفاوت را دارد که در صدقه، مال محبوس نيست، لذا متصدق عليه حق بيع، هبه و... دارد، اما در وقف، مال محبوس است و موقوف عليه داراي چنين حق و اختياري نيست.
2-واقف با وقف خويش درصدد تحصيل ثواب دائم و مستمر است و اين هدف جز با اخراج ملک از خود و ادخال آن در مالکيت خداوند، حاصل نميشود (1003)
در پاسخ اين دليل ميتوان گفت؛ مالکيت غير خداوند با تحصيل ثواب دائم و مستمر منافات ندارد.
1-با زوال ملکيت وقف، ناچار ميبايست به ملکيت کسي که اهليت دارد، در آيد، همانند بيع و هبه، و موقوف عليه اين اهليت را دارد.
2-اگر در وقف، تها تمليک منافع باشد، همانند عاريه و سکني از عقود لازم نخواهد بود و ملک واقف از آن زايل نخواهد شد (1005)
کبيسي براي ملکيت موقوف عليه (در مذهب حنابله) نشانههاي ديگري را ذکر کرده است و آن اين که: در وقف با يک شاهد عيني حکم ميشود و اين از ويژگيهاي اموال مملوکه است، همچنين غاصب اموال موقوفه ضامن است و بايد عيني يا بدل آن را بازگرداند و اين حکم نيز نشانهي اموال مملوک است. (1006) البته روايت مرجوحي نيز از احمد،
مبني بر عدم ملکيت موقوف عليه، روايت شده است (1007)
استدلال ابن قدامه به اين که تمليک منفعت بدون تمليک عين موجب عدم لزوم عقد است، به اجاره، که تنها تمليک منفعت است، نقض ميشود.
متفرع اين مسأله، غالب فقها (اگر نگوييم عموم آنها) حق اجارهي مال موقوف را - در مواردي که با شرط واقف مخالف نباشد - براي موقوف عليه ثابت ميدانند و اين مطلب از محتواي کلماتشان کاملا آشکار است.
مسألهاي که ممکن است محل بحث و تأمل باشد اين است که اگر بعضي از «موقوف عليهم» مال موقوف را براي مدتي اجاره دهد و موجر قبل از پايان مدت اجاره، بميرد، ايا اجاره باطل ميشود يا اين که صحيح خواهد بود؟ شايان توجه است که منظور از بطلان اجاره، بطلان آن در صورت عدم اجازهي بطن بعدي است (1010)
غالب فقها در باب اجاره معتقدند، اجاره با موت موجر و يا مستأجر باطل نميشود، البته شيخ در خلاف و مبسوط تصريح کرده است که: موت، اجاره را باطل ميکند. (1011)در همان باب اجاره غالبا موردي را که موجر، بطن قبلي و مورد اجاره، مال موقوف باشد، استثنا کردهاند و مرگ بطن مؤجر را، قبل از انقضاي مدت اجاره، موجب بطلان آن، نسبت به مدت باقي مانده ميدانند(1012)
در باب وقف نيز فقها به اين مسأله پرداختهاند، محقق در شرايع اظهار داشته است: هر گاه بطن اول مال موقوف را براي مدتي اجاره دهد، سپس خود در اثناي آن مدت منقرض شود (در اين صورت) اگر (در باب اجاره) موت موجر را مبطل اجاره بدانيم، در بطلان اين اجاره (البته در صورت عدم اجازهي بطن بعدي) بحثي نيست، اما اگر موت موجر را مبطل ندانيم، در فرض مورد بحث، اظهار، بطلان است (1013)
شيخ در خلاف و مبسوط (1014)؛ علامه در قواعد و فخر المحققين در ايضاح (1015)؛ شهيد ثاني (1016)؛ شهيد اول در دروس (1017)، محقق ثاني (1018) و ديگران نيز با عبارات گوناگون قول به بطلان اجاره در بقيهي مدت را تقويت کردهاند.
دليل بطلان اجاره در اين جا (هر چند در باب اجاره، موت موجر را مبطل ندانيم) اين است که: بطون بعدي وقف و حق را از واقف ميگيرد نه از بطن اول و واقف براي بطن اول تا بيش از پايان مرگ آنها حقي قرار نداده است.
به عبارت ديگر حق از بطن اول به ديگران منتقل شده است و در حقيقت حقشان در هنگام اجاره، مقيد به حياتشان بوده است. بنابراين صحت، منوط به استحقاق آنهاست. از اين رو اگر براي مدتي که عادتا قطع به عدم بقاي خود در آن مدت دارد، اجاره دهد، (از همان اول) نسبت به مقدار زايد، اجاره باطل و به همان نسبت گرفتن اجرت ممنوع
است (1019)
در حقيقت ملک «موقوف عليهم» در اين جا تام نيست، زيرا باقي بطون نيز در اين ملک استحقاق دارند و سبب استحقاق آنها هم اصل صيغه وقف است نه اين که آن را از موقوف عليه سابق دريافت کرده باشند، لذا با مرگ موجر، روشن ميشود که حق او به پايان رسيده است در نتيجه، اجارهاش نسبت به بقيهي مدت، تصرف در حق ديگري به شمار ميرود و صحت آن متوقف بر اجازهي اوست.
اما اجارهي مالک اين چنين نيست: مالک حق دارد مال خود را به طور صحيح نقل کند و يا هر طور مايل است آن را تلف کند، وراث هم تنها نسبت به آنچه هنگام مرگش باقي مانده است حق دارند. در نتيجه با مرگ مالک، روشن نميشود که او متصرف در حق غير بوده است (1020)
صاحب حدائق بعد از توضيح و تشريح اين مطلب و ادلهي آن، مينويسد: اين استدلالها براي تأسيس احکام شرعيه صلاحيت ندارند و بايد مطابق نصوص عمل شود و چون در اين جا نصي نيست، لذا مسأله خالي از اشکال نخواهد بود. (1021)صاحب مفتاح از سخن صاحب حدائق انتقاد کرده و يادآور شده است: در اين مورد نص وجود دارد (اطلاقات دال بر عدم بطلان اجاره با موت موجر) اما اصحاب به دليل وجود ضوابط قطعيه از آن اعراض کردهاند (1022)
به نظر ميرسد؛ اگر در مسألهي محل بحث، اجماع ثابت نشود (که اثباتش بسيار مشکل است) قول به عدم بطلان اجاره بيشتر قابل دفاع باشد؛ زيرا موقوف عليه (موجر) مالک بوده و معلوم نيست که حق بطون بعدي از حق وراث در صورت مرگ و موجر بيشتر باشد.
البته براي رعايت حق بطون بعدي بايد اجرت زمان باقيمانده در جهت حفظ حق همهي بطون به مصرف برسد.
نکتهي ديگر اين که اگر موجر مال موقوف، ناظر آن باشد عدهاي از اعلام به عدم بطلان اجاره تصريح کردهاند؛ زيرا ناظر داراي ولايتي است که موجب تصرف او در وقف در زمان وجود موقوف عليه ميشود، چه رسد به زمان قبل از وجودشان. و در اين صورت بطن موجود، مالک تمام اجرت ميشود که البته بايد به مصارفي برسد که در آنها مصرف همهي بطون رعايت شده باشد (1023)
مسألهي ديگر اين که اگر مستأجر همهي اجرت را به بطن اول پرداخته باشد، براي باز پس گرفتن آن به نسبت مدتي که اجاره در آن مدت باطل شده است، به ورثهي موجر مراجعه ميکند. (1024) صاحب جواهر براي اين مسأله ادعاي عدم خلاف کرده است.
با وجود ناظر، قاضي نيز حق ندارد مال موقوف را اجاره دهد، هر چند متولي از جانب او تعيين شده باشد. البته از بعضي از فتاوي وجود چنين حقي براي قاضي استفاده ميشود.
بنابراين موقوف عليه، هر چند مالک منافع وقف است، اما حق ندارد آن را به اجاره دهد، زيرا وي حق دخالت در شؤون وقف را ندارد، البته ميتواند عين موقوفه را به ديگري عاريه دهد.
کبيسي از فقيهي به نام ابوجعفر نقل کرده است که اگر عين موقوفه، خانه و يا مغازه
باشد و موقوف عليه يک نفر بيشتر نباشد و مال وقفي نيز نيازمند تعمير نباشد، موقوف عليه ميتواند آن را اجاره دهد و تمام درآمد آن را خرج کند؛ اما اگر عين موقوفه زمين زراعي باشد و واقف شرط کرده باشد که ماليات، خراج و ديگر مخارج را بر موقوف عليه مقدم دارند، موقوف عليه حق اجاره دادن عين موقوفه را ندارد، اما اگر تقديم عشر و خراج از سوي واقف شرط نشده باشد، قاعدتا بايد موقوف عليه مورد بحث حق ايجار داشته باشد و خراج و هزينههاي وقف نيز به ذمهي او تعلق گيرد(1025)
مدت اجاره به قوت خود باقي است. خواه عين مستأجره ملک طلق و يا موقوفه باشد (1028)
البته شيخ طوسي در خلاف قول ديگري را نيز از شافعي نقل کرده است که طبق آن اجاره با مرگ موجر (بطن اول) باطل ميشود.(1029) کبيسي (به نقل از مغني المحتاج و المهذب) چهار صورت را از فقه شافعي نقل کرده است:
1-متولي، موقوف عليه باشد و منحصر به فرد و موقوفه را به اجاره دهد: در اين صورت بنا بر يک قول با مردن موجر اجاره به پايان نميرسد و بطن ثاني اجرت مدت باقي را از ترکهي موجر دريافت ميکند و طبق قول ديگر، اجاره به پايان ميرسد، زيرا موجر، مالک اجاره بهاي زمان بعد از مرگ خود نيست. چون نسبت به آن زمان نه اذن داشته است و نه ولايت.
2-بطن اول عين موقوفه را اجاره دهد: که باز دو قول است: بنابر يک قول با مرگ موجر، اجاره پايان ميپذيرد، چون بطن موجر نه نمايندهي ساير بطون است و نه ولي آنها. قول ديگر اين است که اجاره باطل نميشود.
3-يکي از «موقوف عليهم» متولي باشد و عين را اجاره دهد و در اثنا بميرد، که عقد اجاره به نسبت سهمش باطل ميشود.
4-متولي مال وقفي را به بطن دوم اجاره دهد و بطن اول منقرض شود. در اين صورت با انقراض بطن اول، اجاره منفسخ ميشود؛ زيرا بطن دوم نميتواند هم موجر و هم مستأجر باشد (
/خ
مسلمين
ابنادريس ميگويد: اگر واقف مسلمان محق باشد واژهي «مسلمين» به مسلمانان محق منصرف ميشود. دليل وي خطاب و شاهد حال است. وي مختار شيخ را در نهايه در بعضي از موارد با تقرب به خداوند، ناسازگار ميداند. علامه در قواعد تنها انجام نماز به سوي قبله را شرط دانسته است. از معاصران، آية الله خويي مستحق را (در اين فرض) کساني ميداند که واقف به اسلامشان معتقد است. آية الله حکيم و امام خميني در تحرير، مستحق را مقر به شهادتين دانستهاند (834)
علامه در مختلف، بعد از اختيار نظر ابنحمزه (اقرار به شهادتين) و استدلال براي آن به اجماع بر جواز صدقه و وقف در مورد، اين عنوان مينويسد: در اين جهت بين طوايف اسلام فرقي نيست؛ البته کساني که با ارتکاب اعمالي از دين پيامبر اسلام خارج شدهاند، همانند غلات و مجبره و... حسابشان فرق ميکند و استثنا شدهاند (835) ديگر اعلام نيز غالبا به اين نکته اشاره دارند (836)
به نظر ميرسد، بجز در مواردي که قرينهاي در کار باشد يا شاهد حال بر معنايي دلالت کند، مختار آية الله حکيم و امام خميني بيشتر قابل دفاع است.
مؤمنين
سيد مرتضي و شيخ، در کتب کلامي خويش، «مؤمن» را اماميه اثني عشري دانستهاند، خواه از کباير اجتناب کند، خواه نکند. (838) نظر محقق اول در مختصر النافع (839) و سلار بن عبدالعزيز (840) نيز در اين مورد، اماميهي اثني عشريه است.
ابنادريس عنوان «مؤمن» را شامل همهي مؤمنين، اعم از عادل و فاسق، ميداند، زيرا
همهي خطابهاي متوجه به مؤمنين (در قرآن کريم و سنت،) فساق را نيز دربر ميگيرد: «انما المؤمنون اخوة» (841)، «فتحرير رقبة مؤمنة» (842) و... (843)
ابن ادريس توضيح نداده است که آيا منظور وي از اين تعميم، شمول نسبت به همهي افراد اماميه است يا همهي افراد مسلمين. از استدلال و استناد وي به دست ميآيد که منظورش همهي افراد مسلمين است.
ابنادريس سپس از سيد مرتضي، در ناصريات (844)نقل کرده است: در نزد ما (اماميه) فاسق در حال فسق خود نيز مؤمن است. (845)ضمنا شيخ در تفسير تبيان، از نظر خود در نهايه رجوع کرده و در تفسير آيهي: «يا ايها الذين آمنوا کلوا من طيبات ما رزقناکم» (846)،...، تصريح کرده است: اين خطاب، متوجه همهي مؤمنين، حتي فساق و خوارج است، زيرا ايمان در نزد ما فسق را نفي نميکند (847)
محقق در شرايع، اماميه اثني عشريه را تقريب کرده است و صاحب جواهر در ذيل عبارت وي استقرار مذهب (اماميه) را بر اين امر دانسته است و عبارت «عندنا» از شيخ در تبيان نيز به اجماع اشعار دارد. (848) امام خميني مينويسد: اگر واقف امامي باشد، به اماميه اثني عشريه منصرف ميشود (849)
اين نکتهاي بسيار قابل توجه است؛ زيرا عرف، فحواي خطاب و شاهد حال در اين مورد و موارد مشابه، نقش اساسي دارد. آيا اگر يک حنفي مذهب مالي را بر «مؤمنين» وقف کند ميتوانيم بگوييم؛ منحصر به شيعهي دوازده امامي است و خود آنها را شامل نميشود؟
فاضل آبي از اکثر معتزله نقل کرده است: مؤمن يعني کسي که از کباير اجتناب ميکند. بنابراين فاسق، در نزد آنها مؤمن نيست (850)
شيعه
فاضل مقداد ضمن نقل اقوالي از تفاسير شيعه مينويسد: ظاهر اين است که شيعه در حقيقت جز بر اماميه اطلاق نميشود؛ اما در باب وقف، اگر واقف بر مذاهب اطلاع دارد به معتقد او عمل ميشود و گرنه بايد از اسم و عنوان (شيعه) پيروي کرد و بدون شک همهي کساني که به امامت بلافصل علي عليهالسلام معتقدند شيعه هستند و لفظ به آنان منصرف ميشود (861)
صاحب مفتاح بعد از نقل اقوال و بحثي نسبتا مفصل دربارهي آنها مينويسد: در هر
موردي که فحوا و شاهد حالي باشد بدون شک بايد رعايت شود. و اين اسم (شيعه) در زمان ما تنها در اماميه اثني عشريه حقيقت شده است، بلکه حتي به ذهن احدي در اين زمان خطور نميکند که شيعه بر غير دوازده امامي هم صدق کند (862)
چنان که قبلا نيز اشاره شد، حقيقت اين است که نقش عرف، فحوا و شاهد حال را در اين مورد نبايد ناديده گرفت و اين مطلب نسبت به اعصار و امصار گوناگون متفاوت است. امروزه در کشور ما (ايران) با اطلاق کلمهي «شيعه» ذهن کسي متوجه غير از شيعيان دوازده امامي نميشود.
در ضمن نسبت به واژهي اماميه، نگارنده به موردي که کسي آن را شامل غير از شيعهي دوازده امامي هم بداند، برنخورده است.
اهل بيت و آل رسول
وي دربارهي «آل الرسول» اظهار داشته است: آل رسول (ص) همان کساني هستند که آنان را در تشهد ذکر ميکنيم، و گفته شده که منظور بنيهاشم و بنيعبدالمطلباند، و بعضي گفتهاند: منظور، همهي مؤمنيناند، زيرا «آل» هر کس اتباع و پيروان و انصار او هستند، خداوند ميفرمايد: «ادخلوا ال فرعون اشد العذاب» (864) اما در نزد ما (اماميه) تنها آل پيامبر (ص) هستند که خداوند دربارهي آنان فرموده است: «انما يريد الله ليذهب عنکم الرجس اهل البيت و يطهرکم تطهيرا» (865)
هاشميه
نيز چون «علويه»، «حسينيه» (رضويه، موسويه) و... نيز همين طور است، يعني ملاک، اتصال از طريق پدر است (866)
در اين جا به مناسبت، به شرح حال و توضيح و تفسير مذاهب فقهي اسلامي؛ زيديه، حنفيه، مالکيه، شافعيه، حنابله، ظاهريه به طور مختصر ميپردازيم. اين کار بدان جهت است که مطالب فقهي در اين کتاب از ديدگاه اين مذاهب نيز بررسي شده است؛ لذا توضيح مختصري پيرامون اين مذاهب، خالي از فايده نخواهد بود:
زيديه
ابنادريس نيز همين بيان را دارد، اما اضافه کرده است: اين امر در صورتي صحيح است که واقف، زيدي باشد و گرنه اگر واقف امامي باشد، به دليل عدم تحقق نيت قربت، وقف صحيح نخواهد بود (869)
البته اين بزرگان اشارهاي نکردهاند که آيا زيديه به امامت علي بن الحسين عليهالسلام (امام چهارم) نيز قايل هستند يا نه؟ اما فاضل مقداد تصريح کرده است: اين گروه به اين دليل که امام سجاد عليهالسلام با سيف قيام نکرده است، به امامت وي قايل نيستند. و قول فاضل آبي را (870) که آنها را معتقد به امامت امام زينالعابدين عليهالسلام نيز دانسته است، رد کرده و وي را بيخبر از کتب مذاهب و معتقدات دانسته است (871)
زيد بن علي بن الحسين عليهالسلام در سال 76 ه به دنيا آمد و در سنهي 122 ه، به شهادت رسيد. وي از شخصيت علمي و ديني والايي برخوردار بود و همين امر موجب گرد آمدن
علما و دانشمندان در اطراف وي شده بود. از شاگردان وي، ابوحنيفه (از ائمه اهل سنت) است که دو سال در محضر وي حاضر ميشد. پيروان زيد به مجموعهي فقهي منسوب به او و... اعتماد ميکنند. زيديه در امامان خويش، اجتهاد را شرط ميدانند و فقهاي خويش را از اهل مدرسهي رأي ميدانند.
اولين امام آنها در صنعا، يحيي است که حکومت اهل بيت زيديه را (در سنهي 288 ه) در يمن تأسيس کرد و تاکنون امامت زيديه در فرزندان اوست. وي در نزد زيديه همانند ابوحنيفه و شافعي، از ائمه اهل سنت است که زيديه از او در آرايش تقليد ميکنند (872)
منابع استنباط در نزد زيديه عبارتند از: کتاب، سنت (حتي اخبار آحادي که راوي آنها عادل و ثقه باشد، هر چند زيدي نباشد)، اجماع، فتواي صحابي، قياس، استحسان و مصالح مرسله (873)
زيديه، چنان که صاحب روضات از شريف جرجاني نقل کرده است در فروع، جز در مسائلي اندک به حنفيه شباهت دارند و گرايششان در اصول به اعتزال است (874)
حنفيه
شاگردان وي حدود پانزده مسند در حديث از او روايت کردهاند. مسند قاضي ابويوسف، متوفاي 182 ه، و مسند محمد بن حسن شيباني، متوفاي 189 ه، از جملهي اين مسندات است که قاضي القضاة، محمد خوارزمي، متوفاي 655 ه، آنها را در کتابهايي واحد جمع کرد و آن را «جامع المسانيد» ناميد.
اما ابنخلدون در مقدمهي خود ذکر کرده است که احاديث روايت شده از ابوحنيفه، تنها به چيزي حدود 17 حديث ميرسد.
روش فقهي ابوحنيفه در استنباط احکام
مسائل فقه در نزد حنفيه به سه دسته تقسيم ميشود:
1-اصول: يعني آن دسته از مسائل که ثقات يا يکي از شاگردان ابوحنيفه، مانند ابويوسف، زفر، محمد بن حسن شيباني و... آنها را از وي روايت کردهاند. اين مسائل «ظاهر الرواية» ناميده ميشوند که محمد بن الحسن آنها را در کتابهاي شش گانه، معروف به کتب «ظاهر الرواية» گرد آورده است.
2-النوادر: مسائلي هستند که افراد مورد وثوق، آنها را از ابوحنيفه يا اصحاب او روايت کردهاند، اما روايت آنها مشهور نيست. و آنها را «کتب النوادر» يا «مسائل النوادر» مينامند. کتاب امالي محمد في الفقه از اين دسته است.
3-الفتاوي: فتاوا، مسائلي هستند که در مورد آنها از ابوحنيفه و اصحاب او روايتي نرسيده و مجتهدان متأخر حنفي بر اساس مذهب ابوحنيفه به آنها فتوا دادهاند. گفته ميشود: اولين کتاب از اين دسته، کتاب النوازل از ليث سمرقندي، متوفاي سنهي 373 ه، است (875)
مالکيه
موالي است و انس بن مالک صحابي نبوده است. مالک در سال 93 ه، در مدينه ديده به جهان گشود. وي در همان جا اقامت کرد و تا زمان مرگ خود (در سال 179 ه) از آن جا کوچ نکرد.
شيخ وي در فقه، امام صادق عليهالسلام و ربيعة الرأي، (تابعي) هستند. مالک از نافع آزاد شدهي ابنعمر و زهري حديث استماع کرده است. او در مسجد رسول خدا صلي الله عليه و آله تدريس ميکرد و شافعي، عبدالله بن وهب، محمد بن حسن الشيباني از شاگردان وي هستند. شاگردانش در اجتهاد خويش، گاه با فتاواي او مخالفت کردهاند، اما از دايرهي قواعد او خارج نشدهاند.
مالک در فتاواي خود به کتاب، بعد به سنت، سپس به عمل اهل مدينه تمسک ميجست. گاه ميشد حديثي را که اهل مدينه به آن عمل نکرده بودند، رد ميکرد. وي در مرحلهي بعد به قول صحابه که مستند به رأي نبود و سپس به قياس عمل مينمود. عمل به مصالح مرسله، استحسان، ذرايع و عرف و عادت را نيز به او نسبت دادهاند.
مذهب مالک در شمال آفريقا و آندلس گسترش يافت. وي کتابي به نام «الموطا» دارد. از ابنفهر حکايت شده است که؛ مالک اولين کسي است که کتابش را چنين نام نهاد. قبل از او هر کس کتاب تأليف ميکرد آن را «جامع»، «مصنف» و «مؤلف» ميناميد. نقل شده که در موطأ هفتصد حديث است که پانصد عدد از آنها در نزد وي صحيح هستند.
عادت وي در اين کتاب اين است که احاديث را ذکر ميکند و مقداري از فتاواي بعضي صحابه و تابعين را به آنها ميافزايد. از وي نقل شده است «من بشري هستم که در معرض خطا و صواب هستم، در رأي من بنگريد هر کدام را که با کتاب و سنت موافق نبود، رها سازيد.»
مشهورترين کتاب در مذهب مالکي، «المدونة الکبري» است که شاگردش، اسد بن فرات، آن را تدوين کرد و سحنون، آن را مرتب و منتشر ساخت.
معروف است که مالکيه در عقايد، پيرو مذهب اشعري هستند. همچنين آنها را
اصحاب حديث مينامند.
پيروان اين مذهب در حال حاضر در مغرب، الجزاير، تونس، طرابلس و کويت زندگي ميکنند (876)
شافعيه
در سي سالگي براي ادامهي زندگي به يمن رفت، در آن جا به تشيع متهم شد و هارون وي را احضار و بعد از مدتي او را آزاد کرد و او به محمد بن حسن شيباني، شاگرد ابوحنيفه پيوست سپس به مکه مراجعت کرد، پس از آن (در سال 195 ه، در زمان خلافت امين) به عراق رفت، در سالهاي پايان عمر به مصر سفر کرد و در فسطاط منزل گزيد تا در سنهي 204 ه، چشم از جهان فروبست.
روش شافعي در استنباط احکام شرعي
وي عمل حنفيه را استحسان سخت رد ميکرد و در اين زمينه کتابي به نام ابطال الاستحسان نوشت. همچنين عمل مالکيه را به عمل اهل مدينه نکوهش ميکرد و عمل به مصالح مرسله را باطل ميدانست. او عمل به قول صحابي را منکر شد زيرا احتمال ميداد که اين قول از روي يک اجتهاد خطا باشد.
شافعي حديث مرسل را، بجز مراسيل مسيب، رها کرد. او معتقد بود که قوم بر صحت مراسيل مسيب، اتفاق نظر دارند.
مشهورترين شاگردان و اصحاب وي ابوثور است که خود داراي مذهبي خاص شد، اما دوام نياورد، همچنين احمد بن حنبل، امام حنبليه، حسن زعفراني و... از شاگردان شافعي به شمار ميروند.
کتاب شافعي «الام» نام دارد و از غزالي و ديگران نقل شده که نه شافعي، بلکه شاگردش ابويعقوب، مصنف آن است... مذهب شافعي در حال حاضر در مصر، فلسطين و شهرهاي کردنشين و بلاد ارمني طرفدار دارد. از او نقل شده است «از من تقليد نکنيد و اگر خبري صحيح اما با مذهب من مخالف بود از آن پيروي کنيد و بدانيد که مذهب من همان است» (877)
حنبليه
او کسي است که شافعي دربارهاش ميگويد: هنگام خروج از بغداد مردي را افضل وافقه از احمد بن حنبل بر جاي نگذاشتم. وي مسندي را تصنيف کرده است که بيش از چهل هزار حديث را شامل است و آن را بر حسب ابواب فقه، مرتب نساخته است، يعني احاديث هر راوي را در يک جا جمع آورده است.
وي قبل از تنقيح و تهذيب اين مسند وفات کرد و پسرش بعد از تهذيب و تنقيح، آن را از
وي روايت کرد. البته پسرش به اضافه کردن بعضي از اخبار جعلي به مسند احمد متهم شد. احمد در اصول نيز کتاب «طاعة الرسول» و «الناسخ و المنسوخ» و کتاب «العلل» را تأليف کرد.
احمد بن حنبل همان است که، علي رغم مأمون، از قول به خلق (عدم قدمت) قرآن کريم سرباز زد و بر قول خود ايستادگي کرد تا در سال 233 ه، متوکل مردم را در اظهار نظر در اين باره آزاد ساخت.
احمد، حديث را در محضر هيثم بن بشير و امام شافعي فراگرفت و در فقه بجز جوابهاي بعضي از مسائل، کتابي ننوشت. نقل است که وي نوشتن فقه را بر شاگردانش حرام ساخت، اما آنها اجابت نکردند و فتاوا و اقوالش را جمعآوري کردند و آنها را اساس مذهب حنبليه قرار دادند.
روش احمد در استنباط احکام شرعي
نقل شده که او به حديث مرسل عمل ميکرد و آن را بر قياس و رأي مقدم ميداشت. البته با اين شرط که کتاب، سنت، قول صحابي يا اتفاق با آن حديث معارض نباشند. در غير اين صورت به قياس ذرايع و مصالح مرسله و استحسان روي ميآورد. قاعدهي او در عقود و شرايط اباحه بود مگر اين که دليلي بر منع قائم شود.
از مشهورترين شاگردانش ميتوان از احمد بن هاني الاشرم و پسرش عبدالله نام برد. حکايت شده که محمد بن جرير طبري صاحب تفسير، وقتي که کتاب اختلاف الفقهاء را نوشت نام احمد بن حنبل را در آن نياورد، علت را پرسيدند، گفت: «وي تنها محدث بود (نه فقيه)».
اينتيميه و ابنقيم به نشر اين مذهب کمر بستند و مردم را به تعليم و تعلم آن تحريض کردند در آغاز عهد «وهابيها» اين مذهب در «نجد» طرفدار پيدا کرد، سپس در زمان ما همهي بلاد حجاز را فراگرفت. از وي نقل شده است که گفت: «در امر دين خود دقت کنيد، زيرا تقليد از غير معصوم مذموم است.» (878)
مذهب ظاهري
او مذهبي خاص در پيش گرفت و آن عبارت بود از؛ عمل به ظاهر کتاب و سنت تا زماني که دليلي بر خلاف آن قائم نشده باشد. در اين مذهب از علل احکام بحثي نميشد و اگر در موردي نص يافت نميشد به اجماعي که از صحابه يا جميع علما صادر شده بود، عمل ميکرد و قياس، استحسان، تقليد و رأي را بشدت طرد ميکرد و اظهار ميداشت: «در عمومات نصوص؛ از کتاب و سنت، پاسخ همهي مسائل وجود دارد».
از او حکايت شده که بعد از عصر خلفاي اربعه تحقق اجماع ممکن نيست، زيرا صحابه دليل سياست و حکومت، پراکنده شدند. ابن حزم گفته است: کسي نميتواند تابعين را احصا کند و بسياري از آنچه گفتهاند ناشناخته است؛ لذا هرکس ادعاي اجماع آنها را بکند دروغگوست. قول به جواز قضا براي زن، به ظاهري منسوب است.
مذهب ظاهري تا نيمهي قرن پنجم استمرار داشت، سپس رو به افول نهاد تا اين که ابن حزم اندلسي در قرن پنجم در بلاد اندلس به نشر و دفاع از آن پرداخت و کتاب «الاحکام لاصول الاحکام» را در اصول مذهب ظاهري و المحلي را در فقه مذهب ظاهريه تأليف کرد.
ابن حزم به علماي متقدم سخت تاخته است و کمتر کسي است که از (زخم) زبان او در امان مانده باشد؛ تا آن جا که در حق وي گفتهاند: زبان ابن حزم و شمشير حجاج
برادران دوقلويند. علماي معاصر وي با او به مخالفت و دشمني برخاستند، قولش را رد کردند و مردم را از نزديک شدن به او بر حذر داشتند.
وي معتقد است که مذهب حنفي در شرق و مالکي در غرب در آغاز با رياست و سلطنت جان گرفتند.
ظاهرا اين مذهب در اواخر قرن پنجم مندرس گشت (879)
في سبيل الله، في سبيل الثواب، في سبيل الخير
ديدگاه اماميه
شيخ در خلاف در مورد «في سبيل الله» مينويسد: بايد بخشي از آن را به جهادگران داوطلب داد و بخشي نيز به مصرف حج و عمره برسد او دليل اين مدعا را اجماع فرقه ذکر کرده و نيز اين که سبيل الله نسبت به همهي اين موارد عام و شامل است. همچنين روايت شده است که رسول خدا به ام معقل اجازه داد بر شتري که شوهرش آن را براي «في سبيل الله» تصدق کرده بود، براي سفر حج و عمره سوار شود (881)
علامه در مختلف بعد از نقل قول شيخ در خلاف و مبسوط مينويسد: قول موجه در نزد من اين است که، با ذکر هر کدام از اين واژههاي سه گانه و يا همهي اينها با يکديگر، (و در هر صورت) ميتوان آن را در هر موردي که موجب تقرب به خداست، مانند بناي
مساجد، پلها، مساعدت به فقرا و مساکين و... به صمرف رسانيد. (882) ديدگاه علامه در قواعد و ارشاد نيز دربارهي اين واژهها و واژهي «وجوه بر» همين است. وي آن تفاصيل ياد شده در نهايه و خلاف را مطالب مطرح شده از سوي عامه ميداند (883)
محقق در شرايع مورد مصرف «في سبيل الله» را هر چيزي ميداند که راهي براي ثواب است، از قبيل، مجاهدان، حج، عمره، بناي مساجد، پلها و...
شهيد ثاني در ذيل اين عبارت توضيح داده است: سبيل خدا همان طريق به او، يعني طريق به ثواب و رضوان اوست. براي اين که مکان براي او محال است بنابراين مصرف وقف بر «في سبيل الله» نيز هر مصلحتي است که بتوان با آن به خدا تقرب جست. شهيد در ادامه، اين عموميت را به مشهور نسبت داده و آن را مطابق عرف و لغت دانسته است(884)
اضافه کردن اين مطلب نيز خالي از فايده نيست؛ که ذکر مواردي خاص چون حج و عمره و جهاد در احاديث نبوي صلي الله عليه و آله با اين تعميم منافات ندارد؛ زيرا حضرت در واقع در مقام بيان بعضي از موارد مصاديق اين واژهها بوده است.
ديدگاه ديگر مذاهب
زيديه
حنفيه
مالکيه، شافعيه و حنابله
فقرا
شهيد ثاني در مسالک در توضيح و توجيه اين عبارت مينويسد: ما در جاي خودش اثبات کرديم که وقف بر موقوف عليه غير منحصر، وقف بر جهت مخصوصه (مثل فقر) است نه بر اشخاص آن عنوان، و مورد مصرف آن جهت، کساني هستند که به آن وقف متصفند (مانند فقر، فقه، علم، و...) از اين رو صرف درآمد چنين وقف در مورد همهي اشخاص داخل اين عناوين، واجب نيست؛ بلکه در صورت انتشار افراد بايد به مصرف افراد موجود در بلد رسانيد و به دنبال غايبان رفتن (و يا انتظار آنان را کشيدن) واجب نخواهد بود. (889) علامه در قواعد و ارشاد(890) محقق ثاني شهيدين در لمعه و روضه،
فخر المحققين (891)و... همين ديدگاه را با استدلال مشابه در کتب خويش آوردهاند.
مطلب ديگري که مورد توجه بزرگان قرار گرفته اين است که: اگر (در فرض وقف بر فقرا) واقف مسلمان باشد به فقراي نحله و مذهب خودش انصراف خواهد داشت (892)
شايان يادآوري است که در همهي اين موارد و موارد مشابه، اگر خطاب و شاهد حال و عرف، اقتضايي داشته باشند، ملاک عمل قرار خواهند گرفت. چه بسا کافري مالي را قوف کند و شاهد حال، نشانگر اين باشد که منظور وي همهي فقرا و يا تنها فقراي مسلمين هستند و بر عکس آن نيز ممکن است.
نکتهي ديگر اين که اگر مالي را بر فقرا، علما، و عناويني عام از اين قبيل وقف کند، استيعاب (يعني توزيع درآمد بين همهي افراد آن عنوان) واجب نيست، هر چند جايز است. در روايت نوفلي نيز به همين معنا اشاره شده است: «بر تو واجب نيست (ليس لک) که به دنبال غايبان بروي» (893)
اما دليل اصلي همان است که قبلا اشاره شد و آن اين که در اين موارد، در حقيقت بر جهت خاص (مثل فقر، علم...) وقف شده است نه بر افراد و مصاديق اين عناوين. (894)البته عدم وجوب استعاب در مواردي است که «موقوف عليهم» غير محصور باشند. و نيز صاحب جواهر از فخر المحققين در شرح ارشاد، نقل کرده است که در غير محصور نيز تا آن جا که ميسر است، استيعاب واجب است.
نکتهي ديگري که صاحب جواهر به آن تصريح کرده اين است که: بنابر عدم وجوب استيعاب اگر در توزيع آن بين «موقوف عليهم» (بدون عذر) تأخير کرد، ضامن آن خواهد بود (895)
در مغني المحتاج (فقه شافعي) آمده که فقير در باب وقف همان فقير در باب زکات است (896)
جيران مساوي همسايگان
از مجموع کلمات فقها در اين باره استفاده ميشود که براي «جيران» سه قول يا سه احتمال وجود دارد:
1-تا چهل ذراع از هر جانب، همسايه محسوب ميشوند.
2-ملاک و ضابطه در تشخيص اين عنوان با عرف است.
3-تا چهل خانه از هر طرف همسايه محسوب ميشوند.
شيخ طوسي در نهايه و شيخ مفيد در مقنعه، احتمال او را برگزيدهاند: هر گاه کسي بر همسايگان (جيران) خود وقف کند و با اسماء و صفات، آنان را مشخص نکند به همسايگاني منصرف ميشود که از هر طرف تا چهل ذراع فاصله دارند و کساني که از اين حد فراتر باشند، مستحق نيستند (897)
ابنحمزه در وسيله (898)سلار در مراسم (899)، ابنزهره در غنيه، (900) شهيد در دروس (901) و ديگران نيز همين قول را برگزيدهاند. در غنيه براي اين نظر ادعاي اجماع شده و مفتاح الکرامة آن را به مشهور نسبت داده است. (902) تذکره آن را مذهب اکثر دانسته است. محقق ثاني نيز آن را به مذهب اکثر اصحاب و مشهور نسبت داده است. (903) شهيد ثاني مينويسد: من براي
اين قول، هر چند مختار اکثر است، دليل و مستندي نيافتم. (904) علي رغم ادعاي اجماع غنيه، بسياري از اعلام، قول دوم را برگزيدهاند، يعني ملاک را در تشخيص عنوان «جار» عرف دانستهاند.
علامه در قواعد، محقق ثاني (905) محقق اول در مختصر و شرايع (906)شهيد در مسالک، (907)علامه در مختلف(908) سبزواري در کفايه، (909)فخر المحققين (910) از اعلامي هستند که به ملاک بودن عرف در اين مورد تصريح کردهاند. علامه در مختلف (911) و فخر المحققين در ايضاح (912) براي اين قول استدلال کردهاند به اين که: در غير حقيقت شرعيه، شرع بر عرف، حمل ميشود (يعني ميزان و ملاک تشخيص اين موضوعات در مواردي که حقيقت شرعيه وجود نداشته باشد حقيقت عرفيه است.) از متأخران، صاحب عروه نيز همين قول دوم را برگزيده است (913)
و اما قول (يا احتمال سوم): شهيد در مسالک، اظهار داشته است که براي اين احتمال قايلي نميشناسم و گروهي دليل آن را روايت عامه از عايشه ميدانند که رسول خدا در پاسخ سوال از حد جوار (همسايگان) فرمود: «الي اربعين دارا» کليني نيز در کافي سه روايت معتبر الاسناد ذکر کرده است که در باب آنها حد جواز تا چهل خانه معين شده است. (914) و اگر اين قول شاذ نبود، اخذ و عمل به آن به دليل کثرت روايات آن از فريقين، نيکو بود. (915)شهيد در دروس از قطب راوندي نقل کرده که در مقام جمع بين قول چهل ذراع و چهل خانه گفته است: منظور از چهل خانه، خانههاي کوچک هستند (916)(که از چهل ذراع تجاوز نميکنند).
صاحب حدائق ضمن برگزيدن قول سوم مينويسد: من جز شهيد ثاني در مسالک،
کسي را نيافتم که به اين روايات توجه کرده و آنها را در اين مقام مورد بحث قرار داده باشد و عجب از شهيد است که چگونه به دليل شذوذ اين قول (با وجود روايات معتبر) از آن عدول کرده است. حدائق ادامه ميدهد: اختلاف فقها نيز ناشي از عدم وقوف و اطلاع آنان بر اين اخبار بوده است وگرنه از آنها عدول نميکردند. (917)صاحب جواهر، اين روايات را حمل بر تقيه کرده است (918)
اگر تحقق اجماع معتبر بر قول اول ثابت نشود (که اثبات آن مشکل است) و امر بين قول دوم و احتمال (يا قول سوم) داير شود، به نظر ميرسد ترجيح با قول سوم باشد، زيرا رجوع به عرف، متفرع بر عدم حقيقت شرعيه است و با وجود رواياتي که شهيد در مسالک به آنها اشاره کرد حقيقت شرعيه ثابت خواهد بود.
چند نکته
2-اگر خانه دو در دارد که از هر دو تردد دارد از هر دو طرف، همسايه است (920)
3-خانههايي که در منتها اليه حد (چهل ذراع يا چهل خانه و...) قرار دارند و از حد بيرون نيستند در عنوان (جار) داخل هستند (921)
4-اگر ملاک صدق عنوان، عرف يا چهل ذراع باشد، درآمد وقف بين افراد، بدون توجه به مذکر و مؤنث بودن و يا صغير و کبير بودن به طور مساوي تقسيم ميشود، اما اگر ملاک عدد (چهل خانه) باشد. ابتد حاصل وقف بين خانهها به طور مساوي تقسيم ميشود، سپس سهم هر خانه بين افراد آن خانه علي السويه توزيع ميشود. قولي هم هست که از همان آغاز به حسب افراد، توزيع ميشود (922)
5-اگر در خانه ساکن نباشد، چون عرفا، عنوان بر او صدق نميکند، مستحق نيست و اگر آن را بفروشد از مورد مصرف وقف خارج و مشتري داخل ميشود (923)
6-البحر الزخار (در فقه زيدي) خانههاي به هم چسبيده به خانهي انسان را همسايه محسوب کرده است. وي مدعي است که لفظ «جار» بيش از اين را اقتضا ندارد (924)
7-وهبة الزحيلي در کتاب خويش عناويني را به شرح زير توضيح داده است:
طفل، صبي و صغير به کساني اطلاق ميشود که بالغ نشده باشند.
شاب: از بلوغ تا چهل سالگي را گويند. کهل: از چهل سالگي تا شصت سالگي است. و شيخ از بالاي شصت تا پايان عمر است (925)
چگونگي مصرف درآمد وقف
ديدگاه اماميه
شيخ در نهايه تصريح کرده است که اگر واقف تفضيل بعضي را بر بعضي شرط کرده باشد مطابق شرط او عمل ميشود؛ اما اگر چنين شرطي نباشد مذکر و مؤنث به طور
مساوي حق دارند. اما اگر بگويد: طبق کتاب خدا وقف کردم، همانند باب ارث، به مذکر دو برابر مؤنث ميرسد (926)
فاضل مقداد، بعد از نسبت دادن اين قول به اکثر اصحاب و استناد به اصل عدم تفضيل، از ابنجنيد نقل کرده است: در صورت اطلاق نيز بايد همانند باب ارث (يعني براي مذکر دو برابر مؤنث) عمل کرد. ولي حق، قول اکثر است، همانند باب وصيت و اقرار. (927)
علامه در مختلف نيز بعد از بيان و استدلالي مشابه فاضل مقداد (که ظاهرا فاضل مقداد نيز اين مطلب را از علامه گرفته است)، مينويسد: دليل ابنجنيد شباهت باب وقف به باب ميراث است و در پاسخ وي اظهار ميدارد که به فرض شباهت و وجود جامع، اين استدلال، قياس باطل است، چه رسد به فرض عدم شباهت و وجود فارق (928)
شهيدين در لمعه و روضه، شهيد ثاني در مسالک، محقق اول در مختصر و شرايع، علامه در قواعد و تذکره، محقق ثاني در جامع المقاصد، ابنادريس در سرائر، صاحب جواهر و صاحب مفتاح، امام خميني در تحرير و... نيز به لزوم رعايت تساوي، در صورت اطلاق وقف، تصريح کردهاند. البته ابنجنيد، همان طور که گذشت، مخالف است (929)
در جواهر لزوم برتري مذکر را، در صورتي که وقف بر اولاد و ذريه باشد، به اسکافي نيز نسبت داده است. اما گويا مخالفت اين دو يا چند نفر با اجماع و عدم خلاف چندان ناسازگار نيست.
بنابراين قول مطابق با ادله و اصول، همان قول به تساوي و عدم تفضيل است مگر در مواردي که واقف تصريح کرده باشد.
چند نکته
اين بيان در صورتي که تفضيل بدون هيچ انگيزه و سبب عقلايي باشد و از آن تبعيض بيمورد استشمام شود، جاي هيچ بحث و اشکال و تأملي نيست؛ اما در مواردي که انگيزههاي شرعي، عقلايي و عرفي در ميان باشد مانند رعايت افراد ناتوان، نيازمند و مانند اينها، مسلم است که قضيه شکل ديگري به خود خواهد گرفت.
2-همان طور که اعلام، از جمله شهيد ثاني (933) و محقق ثاني (934) تصريح کردهاند، لزوم رعايت تساوي (و تشريک) مربوط به مواردي است که «موقوف عليهم» محصور و محدود باشند. اما در صورتي که غير محصور و منتشر باشند رعايت تسويه و (تشريک) واجب نيست. دليلش هم اين است که در اين فرض «موقوف عليهم» مورد مصرف هستند و به عبارت روشنتر وقف بر جهت (فقر، مسکنت و...) است نه بر اشخاص و مصاديق عنوان.
3-اگر واقف بگويد: فلان مال را بر زيد و مساکين وقف کردم، نصف آن براي زيد و نصف از آن مساکين است و اگر بگويد: بر زيد و عمر و مساکين، دو ثلث براي زيد و عمرو يک ثلث براي مساکين است. و وجه آن هم اين است که عطف با واو، مقتضي اشتراک بين امور متعاطفه است و اصل نيز عدم تفاضل ميباشد (935)
ديدگاه ديگر مذاهب
زيديه
صيغهي جمع سزاوارتر آن است که بين سه نفر به بالا توزيع شود؛ اما در زکات رعايت اين امر لازم نيست (به دليل سيرهي رسول خدا صلي الله عليه و آله) (936)
حنفيه
شافعيه
حنابله
توجه به اين نکته خالي از فايده نيست که در وقف عمر، توليت وقف بر عهدهي حفصه گذاشته شد، نه اين که عمر او را بر ديگران برتري داده باشد. البته به متولي نيز اجازهي انتفاع از وقف داده شده است.
احکام وقف
لزوم نگهداري و صيانت مال موقوف
ديدگاه اماميه
نگارنده در منابع فقهي به مبحث مستقلي در اين باره برنخورده است؛ اما عدهاي از اعلام، آن جا که بحث عدم جواز غرس درخت را در مسجد مطرح کردهاند، دليل اين مسأله را تغيير، تصرف در وقف و اضرار به آن ذکر کردهاند. محقق ثاني از علامه، در تذکره، نقل کرده است که: در روايات آمده است: غرس درخت در مسجد همانند بستن خوک در آن جاست. (940) و مفتاح اشاره کرده است: بنابراين در صورت عدم تضرر به وقف، نبايد اشکال داشته باشد (941)
فقهاي اهل سنت نيز در اين زمينه عبارات و بيانات مشابهي را مطرح کردهاند (942)
نکته: در مغني المحتاج (فقه شافعيه) آمده است: مال وقفي در دست موقوف عليه، امانت است؛ لذا اگر آن را در غير جهت وقف به کار گيرد، ضامن آن است (943)
هزينهي مال موقوف
ديدگاه اماميه
مفتاح الکرامة، (البته دربارهي نفقهي مملوک) از ارشاد، تبصره، ايضاح، دروس و لمعه، روض و مسالک و ظاهر شرايع و تحرير نقل کرده است که اگر «موقوف عليهم» معين باشند (مثل اولاد و...) نفقه بر عهدهي خود آنهاست.(944) دروس اين امر را بر قول به ملکيت موقوف عليه، متوقف ساخته است. (945) همين مطلب را محقق ثاني به عدهاي از اعلام نسبت داده و خود نيز آن را قول اصح شمرده است (946)
اما در صورتي که «موقوف عليهم»، غير معين و منتشر باشند (مانند: فقرا و...) هزينهي مال موقوف در کسب خود او (يعني موقوف) است (اگر داراي کسب باشد) در غير اين صورت (مثلا موقوف انسان نباشد يا داراي کسب نباشد) هزينهي آن بر عهدهي بيت المال است و اگر بيت المال نبود، هزينهي وقف، همانند ديگر موارد نيازمند، بر عهدهي مؤمنان است.
اين مباحث در صورتي است که موقوف، عبد و امه يا حيوان باشد؛ اما اگر موقوف، عقار (املاک و اراضي) باشد و واقف هم دربارهي هزينهي آن چيزي معين نکرده باشد، هزينهي آن از درآمد وقف، کسر ميشود و اگر درآمد وقف براي هزينه و تعمير آن کافي
نباشد، اکمال آن بر کسي واجب نيست (947)
در قانون مدني نيز در صورتي که واقف ترتيبي قرار نداده باشد مخارج تعمير و اصلاح موقوفه و... بر حق «موقوف عليهم» مقدم شده است.
(948) ظاهر عبارت محقق ثاني و شهيد ثاني اين است که در اين موارد، بين فقها اختلافي نيست.
به نظر ميرسد براي رعايت وقف و حفظ آن از تلف شدن، قول به تقدم هزينه آن بر حق موقوف عليه و در صورت کافي نبودن، اکمال آن از بيت المال، بويژه در مواردي که «موقوف عليهم» معين نيستند، موجهتر باشد.
ديدگاه ديگر مذاهب
حنفيه ميگويند؛ از همان آغاز، هزينهي وقف از درآمد آن برداشته ميشود، خواه واقف در اين باره شرطي کرده باشد يا نه؛ زيرا وقف، صدقهي جاريهي در راه خداست و اين صدقه جز به اين طريق جاري نخواهد بود (950)
مذهب شافعيه اين است که هزينهي تجهيز و عمارت موقوف بر اساس شرطي است که واقف کرده است؛ خواه از مال خودش يا از مال موقوف، و اگر شرطي نکرده باشد. هزينه از کسب موقوف (اگر عبد باشد) و يا درآمد آن، و اگر درآمدي هم نداشت تنها هزينهي تجهيز آن (و نه عمارت) از بيت المال تأمين ميشود (951)
ديدگاه مالکيه همان ديدگاه حنفيه است که از همان آغاز، هزينه از درآمد وقف تأمين ميشود وگرنه به اتلاف وقف منجر ميشود که جايز نيست (952)
حنابله ميگويند: ابتدا بايد از شرط واقف پيروي کرد و اگر شرطي نبود، هزينه از درآمد وقف تأمين ميشود(953)
ملکيت در وقف
مالک رقبهي اموال موقوفه کيست؟
بنابراين ظاهرا پنج قول (يا احتمال) در اين مسأله قابل طرح است:
1-بر ملک واقف باقي ميماند و تنها منفعت آن نسبت به او سلب ميشود؛
2-فک ملک است و بعد از وقف (همانند عتق) بلا مالک خواهد شد؛
3-به «موقوف عليهم» منتقل ميشود؛
4-به خداي متعال منتقل ميشود و مالک آن بعد از وقف، خداوند است؛
5-در وقف بر جهات عامه (مانند مسلمين، فقرا و...) به خداوند و در وقف بر معين (خاص) به موقوف عليه و در وقف بر مساجد و... فک ملک است.
قبل از پرداختن به اين مسأله يادآوري اين نکته خالي از فايده نيست که: در ملکيت موقوف عليه نسبت به منافع (همان طور که فاضل مقداد (954) تصريح کرده است) اختلافي نيست، يعني بعد از انعقاد و تماميت وقف، منافع مال موقوف به «موقوف عليهم» منتقل
خواهد شد. البته، همان طور که ابنزهره در غنيه (955)تصريح کرده، مالکيت موقوف عليه نسبت به منافع در بعضي از موارد، مالکيت انتفاع است، نه مالکيت منفعت.
توضيح: مالکيت منفعت در مواردي است که نظر واقف از وقف، تحصيل درآمد باشد تا در مصارفي معين هزينه شود، مانند وقف بر افراد معين و يا وقف اموالي براي صرف درآمد و منافع آن در ادارهي مسجد و مدرسه و... که در اين صورت منافع، ملک موقوف عليه است، ملکيت طلقي که ميتوان آنها را فروخت و يا به سبب ديگري آنها را به ديگري منتقل ساخت.
مالکيت انتفاع مربوط به مواردي است که نظر واقف از وقف تحصيل درآمد مادي نباشد، مانند احداث مدارس، قناطر و مشاهد و... که مسلمين مالک انتفاع از اين موقوفات هستند، نه مالک منافع. لذا حق خريد و فروش، هبه و... را نسبت به آن منافع ندارند. به عبارت ديگر تمليک انتفاع عبارت است از اذن به ديگري براي اين که تنها خودش به مباشرت از مالي انتفاع ببرد، مانند اذن در سکناي مدارس و... اين اذن ممکن است از طرف خداوند و شارع باشد، مانند اذن به تمتع از طيبات و... و گاه از طرف مالک يک عين يا منفعت است (956)
البته در وقف انتفاع تعبير به ملکيت انتفاع، شايد خالي از مسامحه نباشد. در اين موارد تعبير به اباحه از تعبير به تمليک، مناسبتر است. اينک اقوال فقهاي مذاهب در مورد اصل مسأله:
ديدگاه فقهاي اماميه
ميشود و زوال ملک معنايي جز اين ندارد. (957)البته استدلال دوم شيخ در خلاف را ميتوان به مواردي چون محجور التصرف (مانند مفلس)، که از تصرف در رقبه و منفعت ممنوع است، نقض کرد.
وي آن گاه (در مبسوط) تصريح کرده است که مال موقوف بعد از تماميت وقف به موقوف عليه منتقل ميشود. گروهي نيز گفتهاند: به خداي متعال منتقل ميشود. نظر اکثر و به تعبير مسالک، مشهور فقهاي اماميه نيز همين است که با وقف، ملکيت واقف زايل ميشود و حتي ابن زهره در غنيه بر اين مطلب ادعاي اجماع کرده است (958)
ابنادريس در سرائر، (959) شهيد در دروس (960) قطب راوندي در فقه القرآن، (961)علامه در ارشاد (962) و مختلف، (963)؛ محقق در شرايع (964)؛ فاضل مقداد در تنقيح (965)و از معاصران، صاحب عروه؛ (966)امام خميني،(967) و... به زوال ملکيت واقف و انتقال ملکيت از او تصريح کردهاند. امام خميني دليل اصلي اين مختار را اجماع ميداند و ادامه ميدهد: بلکه ظاهرا اين مطلب از ضروريات در نزد متشرعه است (968)
مسالک براي اين مسأله تقريبا همانند شيخ در مبسوط استدلال کرده است که: وقف سببي است که تصرف در رقبه و منفعت را (نسبت به واقف) زايل ميکند، لذا ملکيت او هم زايل ميشود، و نيز اگر وقف، ملک واقف بود (در موارد بيع)، ثمن نيز به او بازميگشت.
از فقهاي اماميه، ابوالصلاح حلبي به عدم انتقال ملک از واقف قايل شده و براي آن به حديث نبوي صلي الله عليه و آله «حبس الاصل و سبل الثمرة» استدلال کرده است؛ به اين معنا که حبس مال، بر ديگري موجب خروج رقبهي آن از ملکيت حابس نميشود (969)
اما حقيقت اين است که منظور پيامبر اکرم صلي الله عليه و آله از تحبيس اين است که اين مال بر ملک
موقوف عليه حبس ميشود؛ يعني براي او ملک طلق نيست، بلکه محبوس است از بيع، هبه و... (لا يباع و لا يوهب و لا يورث)
جالب است که ابوزهره در اين باره مينويسد: «قول راجح نزد اماميه همان عدم خروج مال موقوف از ملک واقف است.» (970) معلوم نيست ابوزهره اين مطلب را از کجا استفاده کرده است. احتمال ميرود وي حبس را (که در نزد فقهاي اماميه حکمي غير از وقف دارد) با وقف اشتباه گرفته باشد.
مالکيت موقوف عليه
گروهي از اصحاب نيز نظرشان اين است که ملکيت موقوف عليه در موارد وقف خاص که موقوف عليه معين است، تمام و بلا مانع است؛ اما در وقف بر جهات عام (مثل مسلمين يا فقرا و...) و مسجد و مانند آن، مالک، خداوند متعال است. شهيد ثاني (978) و محقق ثاني (979) اين قول را برگزيدهاند.
دستهاي ديگر از اعلام، وقف مسجد را فک ملک ميدانند (همانند عتق)، اما در وقف بر معين، مالک را موقوف عليه و در وقف بر جهات عامه (مثل فقرا و...) مالک را خداي متعال ميدانند. علامه در قواعد و شهيد در دروس، اين قول را انتخاب کردهاند (980)
دلايل قول اول
اين استدلال به ضمان در فرش و لوازم مسجد نقض شده است، يعني با اين که اين اموال ملک خداوند هستند، ضمان هم دارند؛ ولي ميتوان به آن پاسخ داد که همين اموال نيز در حقيقت ملک مسلمين ميباشند.
دليل 2: اجماعي است که صاحب جواهر، بويژه در موقوف عليه معين، ادعا کرده است
دليل 3: ميتوان ادعاي قطع کرد که کيفيت سببيت در همه اقسام وقف، (عام و خاص) يکسان است و بدون ترديد در وقف خاص (معين) موقوف عليه مالک است؛ لذا در ديگر موارد نيز ناگزير بايد همين نظر را پذيرفت.
دليل 4: مالکيت عناوين کلي در شرع، در مواردي چون باب زکات، خمس، اراضي مفتوحة عنوة، وصيت، نذر،... ثابت است. گذشته از اين که هدف و منظور واقف، انتقال ملکيت به موقوف عليه است و؛ «الوقوف علي حسب ما يقفها اهلها» (981) و هيچ يک از انواع وقف (حتي وقف بر جهات عام مثل مسجد) خالي از موقوف عليه نيست.
عدم جواز بيع آن توسط موقوف عليه نيز با ملکيت منافات ندارد، زيرا ميبينيم مولي با اين که مالک «امولد» است، حق فروش آن را ندارد. از اين گذشته بيع در وقف در بعضي از موارد توسط موقوف عليه تجويز شده است (982)
دليل 5: روايت علي بن سليمان نوفلي است که در پايان آن، امام باقر عليهالسلام ميفرمايد: «و هي لمن حضر البلد الذي فيه الوقف...». فخر المحققين مينويسد: لام در اين جا براي ملک است و نميتوان گفت: منظور حضرت منفعت مال بوده است، زيرا مرجع ضمير «هي» ارض است که قبلا در حديث ذکر شده است (983)
دلايل قول دوم (تفصيل)
1-در اين دسته از اوقاف، نسبت به هر يک از مستحقان به وقف، مساوي است، ملکيت تک تک آنها هم که غير ممکن است، ملکيت واحد معين هم مستلزم ترجيح بدون مرحج است، مجموع من حيث المجموع هم نميتواند مالک باشد، زيرا ميبينيم که حاضران به آن اختصاص دارند. در نتيجه بايد گفت ملک در اين موارد براي خداوند است.
2-در اوقاف عام، تمليک بر وجه قربت است، مانند عتق، لذا بايد به خداوند منتقل شود و نيز بيع در اين موارد جايز نيست، بنابراين افراد معيني (غير خداوند) مالک آن نخواهند بود (984)
3-وقف صدقه است (البته اين دليل، همهي انواع وقف را شامل ميشود) و همهي صدقات ملک خداي متعال هستند. اين دليل را ابنادريس از بعضي از کساني که به اين قول معتقدند، نقل کرده است و فاضل مقداد (985)در پاسخ آن مينويسد: کليت کبري ممنوع است؛ زيرا خداوند ميفرمايد: «انما الصدقات للفقراء...» (986)
و اما براي کساني که چون علامه (987) در قواعد، در تفصيل خود، وقف مسجد را، مانند عتق، فک ملک ميدانند به دليلي خاص برنخوردم. صاحب مفتاح الکرامة ضمن نقل قول علامه بحثي نسبتا مفصل دارد راجع به اين که؛ ممکن است منظور مصنف از فک ملک در مسجد، بيان تفاوت بين وقف مسجد و وقف بر جهات عام باشد نه اين که بخواهد بفرمايد، در وقف مسجد ملکيت براي خداوند نيست (988)
اما ظاهر عبارت علامه با اين توجيه ناسازگار است: «ثم ان کان مسجدا فهو فک ملک و ان کان علي معين فالاقرب ان الملک لله تعالي» شايد وجه آن، همان تفاوت محسوس و روشني است که وقف مسجد با بقيهي اوقاف دارد.
دربارهي ملکيت در وقف ديدگاه ديگري نيز هست که بعضي از اعلام متأخر و معاصر همانند صاحب عروه، امام خميني در البيع و تحرير، آية الله حکيم در منهاج مطرح کردهاند. امام خميني ضمن رد و تضعيف همهي ادلهاي که صاحب جواهر براي ملکيت «موقوف عليهم» مطرح کرده، دربارهي رواياتي که در آنها آمده است: «هي صدقة بتا، بتلا مبتوتة لا رجعة فيها و لا رد» (989): «اين صدقهاي است قطعي و بريده شده (از مالک) که به هيچ وجه بازگشتي در آن (جايز) نيست»؛ اظهار داشته است:
هر چند صاحب جواهر به اين روايات براي انقطاع ملکيت واقف و اثبات ملکيت موقوف عليه، تمسک کرده است، اما حق اين است که اطلاق اين روايات اقتضا ميکند که منظور، انقطاع مال موقوف به طور کلي باشد، خواه از واقف و خواه از موقوف عليه، وگرنه مقطوعيت صدقه از متصدق اختصاص به وقف ندارد؛ ساير صدقات نيز همين ويژگي را دارند. در نتيجه ميتوان گفت: وقف (با همهي اقسامش) ايقاف عين است براي رساندن منفعت به «موقوف عليهم».
موقوف، بجز در بعضي از موارد وقف منقطع الآخر، از ملک واقف، خارج ميشود و داخل ملک «موقوف عليهم» هم نميشود (990)
صاحب عروه نيز ضمن بيان اين مطلب اظهار داشته است: اين ادعا که ملک بدون مالک، معقول نيست، نيز مدفوع است به اين که؛ ما ملکيت آن را قبول نداريم؛ قدر مسلم اين است که مالي است بلا مالک، و اين ناممکن نيست. نمونهي آن مالي است که مالکش قبل از آن که کسي آن را مالک شود، از آن اعراض کرده است (991)
آيه الله حکيم نيز، مال موقوف را از ملک واقف خارج ميداند، اما تصريح کرده است که به ملک موقوف عليه وارد نميشود و در حقيقت، صدقهاي است که درآمد آن ملک موقوف عليه است (در بعضي از موارد) يا به مصرف جهت موقوف عليها ميرسد (992)
صاحب حدائق نيز مينويسد: در جهات عامه، مثل فقر يا مصالح مثل مساجد بيشتر از خروج آن از ملک واقف استفاده نميشود؛ اما اين که به خدا يا غير او منتقل شود از
اخبار به دست نميآيد ولي در مواردي که «موقوف عليهم» منحصر است (مثل وقف خاص) مستفاد از اخبار، انتقال ملک، به موقوف عليه است (993)
به نظر ميرسد در ميان اقوال اين قول که وقف در همهي انواع وقف به «موقوف عليهم» منتقل ميشود بيش از بقيهي اقوال قابل دفاع باشد. در وقفهاي خاص که موقوف عليه مشخص است. در وقفهاي عام (حتي در مثل مساجد) هم در حقيقت «موقوف عليهم»، مسلمين هستند. نظير اراضي خراجيه که ملک مسلمين است.
دلايل آن هم همان ادلهاي است که ضمن طرح اين قول گذشت و اين ايراد که وقف در اوقاف عام، صدقه و نيز تمليک بر وجه قربت است، نيز وارد نيست؛ زيرا صدقه و قربت بودن با تمليک آن به غير خداوند منافات ندارد. چنان که در باب خمس و زکات در عين قربت بودن، گيرندگان مالک ميشوند.
اين يک نوع ملکيت خاصي است که مالکان جز در مواردي خاص (که در باب بيع وقف مطرح شده است) حق نقل آن را ندارند.
چند نکته
2-شهيد در دروس تصريح کرده است: در ملکيت موقوف عليه، نسبت به منافعي چون پشم، شير، اجرت چارپايان... خلافي نيست و حتي پشم، شير و... که در هنگام عقد، همراه موقوف عليه هستند، نيز از آن موقوف عليه هستند، اما ميوههاي بر درخت در هنگام وقف، هر چند نخل تأبير (گرد افشاني) نشده باشد، در وقف داخل نخواهند بود(995) وقف در اين جهت در حقيقت حکم بيع را دارد.
ديدگاه ديگر مذاهب
اما در غير مساجد، فقها اختلاف کردهاند که آيا بر ملک واقف باقي ميماند، يا به موقوف عليه انتقال مييابد و يا از ملک واقف خارج ميشود بدون اين که به ملک کسي داخل شود، بلکه ملکيت بر حکم خداي متعال است؟ (997)
ديدگاه حنفيه
البته صاحبين (ابويوسف و محمد بن الحسن)، که فتواي مذهب حنفي نيز بر طبق رأي آنهاست، نظرشان اين است که: در صورت صحت وقف، مال از ملک واقف خارج و محبوس بر ملک خداي متعال ميشود. (998) کمال الدين بن همام، از فقهاي حنفيه، نظر مالک را پذيرفته است (999) (که خواهد آمد).
مالکيه
عليه لازم است. (1000) مختار ابن همام حنفي چنان که گذشت)، روايتي از ابنحنبل و قول مرجوح در نزد شافعيه نيز همين است.
در الشرح الصغير آمده است: ملکيت ذات (عين) مال موقوف براي واقف است و بعد از مرگ وي به وارث او منتقل خواهد شد؛ لذا اگر نياز به اصلاح داشت، ميتواند از اصلاح آن توسط ديگران جلوگيري کند. (1001) براي اين قول در منابع ياد شده به حديث معروف نبوي صلي الله عليه و آله: «حبس الاصل و سبل الثمرة» استدلال شده است؛ زيرا تحبيس اصل مقتضي استقرار و بقاي آن در ملکيت واقف است.
دليل ديگرشان اين است که؛ مقتضاي وقف، تصرف در غلات (و درآمد) اعيان موقوفه است و اين امر، جز به مقداري که براي استيفاي غلات، لازم است، به اعيان سرايت نميکند. (1002)راجع به حديث نبوي صلي الله عليه و آله که مالکيه به آن استناد و استدلال کردهاند، قبلا نيز اشاره شد که: منظور از تحبيس در حديث، حبس کردن بر ملک واقف نيست، بلکه حبس کردن بر ملک موقوف عليه است. به عبارت ديگر رسول خدا در مقام بيان عدم خروج ملک از واقف نيست، بلکه در مقام بيان اين مطلب است که وقف با صدقهي (به معناي خاص و متعارف) اين تفاوت را دارد که در صدقه، مال محبوس نيست، لذا متصدق عليه حق بيع، هبه و... دارد، اما در وقف، مال محبوس است و موقوف عليه داراي چنين حق و اختياري نيست.
شافعيه
دلايل اين قول
2-واقف با وقف خويش درصدد تحصيل ثواب دائم و مستمر است و اين هدف جز با اخراج ملک از خود و ادخال آن در مالکيت خداوند، حاصل نميشود (1003)
در پاسخ اين دليل ميتوان گفت؛ مالکيت غير خداوند با تحصيل ثواب دائم و مستمر منافات ندارد.
حنابله
1-با زوال ملکيت وقف، ناچار ميبايست به ملکيت کسي که اهليت دارد، در آيد، همانند بيع و هبه، و موقوف عليه اين اهليت را دارد.
2-اگر در وقف، تها تمليک منافع باشد، همانند عاريه و سکني از عقود لازم نخواهد بود و ملک واقف از آن زايل نخواهد شد (1005)
کبيسي براي ملکيت موقوف عليه (در مذهب حنابله) نشانههاي ديگري را ذکر کرده است و آن اين که: در وقف با يک شاهد عيني حکم ميشود و اين از ويژگيهاي اموال مملوکه است، همچنين غاصب اموال موقوفه ضامن است و بايد عيني يا بدل آن را بازگرداند و اين حکم نيز نشانهي اموال مملوک است. (1006) البته روايت مرجوحي نيز از احمد،
مبني بر عدم ملکيت موقوف عليه، روايت شده است (1007)
استدلال ابن قدامه به اين که تمليک منفعت بدون تمليک عين موجب عدم لزوم عقد است، به اجاره، که تنها تمليک منفعت است، نقض ميشود.
ظاهريه
اجارهي وقف توسط موقوف عليه
ديدگاه اماميه
متفرع اين مسأله، غالب فقها (اگر نگوييم عموم آنها) حق اجارهي مال موقوف را - در مواردي که با شرط واقف مخالف نباشد - براي موقوف عليه ثابت ميدانند و اين مطلب از محتواي کلماتشان کاملا آشکار است.
مسألهاي که ممکن است محل بحث و تأمل باشد اين است که اگر بعضي از «موقوف عليهم» مال موقوف را براي مدتي اجاره دهد و موجر قبل از پايان مدت اجاره، بميرد، ايا اجاره باطل ميشود يا اين که صحيح خواهد بود؟ شايان توجه است که منظور از بطلان اجاره، بطلان آن در صورت عدم اجازهي بطن بعدي است (1010)
غالب فقها در باب اجاره معتقدند، اجاره با موت موجر و يا مستأجر باطل نميشود، البته شيخ در خلاف و مبسوط تصريح کرده است که: موت، اجاره را باطل ميکند. (1011)در همان باب اجاره غالبا موردي را که موجر، بطن قبلي و مورد اجاره، مال موقوف باشد، استثنا کردهاند و مرگ بطن مؤجر را، قبل از انقضاي مدت اجاره، موجب بطلان آن، نسبت به مدت باقي مانده ميدانند(1012)
در باب وقف نيز فقها به اين مسأله پرداختهاند، محقق در شرايع اظهار داشته است: هر گاه بطن اول مال موقوف را براي مدتي اجاره دهد، سپس خود در اثناي آن مدت منقرض شود (در اين صورت) اگر (در باب اجاره) موت موجر را مبطل اجاره بدانيم، در بطلان اين اجاره (البته در صورت عدم اجازهي بطن بعدي) بحثي نيست، اما اگر موت موجر را مبطل ندانيم، در فرض مورد بحث، اظهار، بطلان است (1013)
شيخ در خلاف و مبسوط (1014)؛ علامه در قواعد و فخر المحققين در ايضاح (1015)؛ شهيد ثاني (1016)؛ شهيد اول در دروس (1017)، محقق ثاني (1018) و ديگران نيز با عبارات گوناگون قول به بطلان اجاره در بقيهي مدت را تقويت کردهاند.
دليل بطلان اجاره در اين جا (هر چند در باب اجاره، موت موجر را مبطل ندانيم) اين است که: بطون بعدي وقف و حق را از واقف ميگيرد نه از بطن اول و واقف براي بطن اول تا بيش از پايان مرگ آنها حقي قرار نداده است.
به عبارت ديگر حق از بطن اول به ديگران منتقل شده است و در حقيقت حقشان در هنگام اجاره، مقيد به حياتشان بوده است. بنابراين صحت، منوط به استحقاق آنهاست. از اين رو اگر براي مدتي که عادتا قطع به عدم بقاي خود در آن مدت دارد، اجاره دهد، (از همان اول) نسبت به مقدار زايد، اجاره باطل و به همان نسبت گرفتن اجرت ممنوع
است (1019)
در حقيقت ملک «موقوف عليهم» در اين جا تام نيست، زيرا باقي بطون نيز در اين ملک استحقاق دارند و سبب استحقاق آنها هم اصل صيغه وقف است نه اين که آن را از موقوف عليه سابق دريافت کرده باشند، لذا با مرگ موجر، روشن ميشود که حق او به پايان رسيده است در نتيجه، اجارهاش نسبت به بقيهي مدت، تصرف در حق ديگري به شمار ميرود و صحت آن متوقف بر اجازهي اوست.
اما اجارهي مالک اين چنين نيست: مالک حق دارد مال خود را به طور صحيح نقل کند و يا هر طور مايل است آن را تلف کند، وراث هم تنها نسبت به آنچه هنگام مرگش باقي مانده است حق دارند. در نتيجه با مرگ مالک، روشن نميشود که او متصرف در حق غير بوده است (1020)
صاحب حدائق بعد از توضيح و تشريح اين مطلب و ادلهي آن، مينويسد: اين استدلالها براي تأسيس احکام شرعيه صلاحيت ندارند و بايد مطابق نصوص عمل شود و چون در اين جا نصي نيست، لذا مسأله خالي از اشکال نخواهد بود. (1021)صاحب مفتاح از سخن صاحب حدائق انتقاد کرده و يادآور شده است: در اين مورد نص وجود دارد (اطلاقات دال بر عدم بطلان اجاره با موت موجر) اما اصحاب به دليل وجود ضوابط قطعيه از آن اعراض کردهاند (1022)
به نظر ميرسد؛ اگر در مسألهي محل بحث، اجماع ثابت نشود (که اثباتش بسيار مشکل است) قول به عدم بطلان اجاره بيشتر قابل دفاع باشد؛ زيرا موقوف عليه (موجر) مالک بوده و معلوم نيست که حق بطون بعدي از حق وراث در صورت مرگ و موجر بيشتر باشد.
البته براي رعايت حق بطون بعدي بايد اجرت زمان باقيمانده در جهت حفظ حق همهي بطون به مصرف برسد.
نکتهي ديگر اين که اگر موجر مال موقوف، ناظر آن باشد عدهاي از اعلام به عدم بطلان اجاره تصريح کردهاند؛ زيرا ناظر داراي ولايتي است که موجب تصرف او در وقف در زمان وجود موقوف عليه ميشود، چه رسد به زمان قبل از وجودشان. و در اين صورت بطن موجود، مالک تمام اجرت ميشود که البته بايد به مصارفي برسد که در آنها مصرف همهي بطون رعايت شده باشد (1023)
مسألهي ديگر اين که اگر مستأجر همهي اجرت را به بطن اول پرداخته باشد، براي باز پس گرفتن آن به نسبت مدتي که اجاره در آن مدت باطل شده است، به ورثهي موجر مراجعه ميکند. (1024) صاحب جواهر براي اين مسأله ادعاي عدم خلاف کرده است.
ديدگاه ديگر مذاهب
با وجود ناظر، قاضي نيز حق ندارد مال موقوف را اجاره دهد، هر چند متولي از جانب او تعيين شده باشد. البته از بعضي از فتاوي وجود چنين حقي براي قاضي استفاده ميشود.
بنابراين موقوف عليه، هر چند مالک منافع وقف است، اما حق ندارد آن را به اجاره دهد، زيرا وي حق دخالت در شؤون وقف را ندارد، البته ميتواند عين موقوفه را به ديگري عاريه دهد.
کبيسي از فقيهي به نام ابوجعفر نقل کرده است که اگر عين موقوفه، خانه و يا مغازه
باشد و موقوف عليه يک نفر بيشتر نباشد و مال وقفي نيز نيازمند تعمير نباشد، موقوف عليه ميتواند آن را اجاره دهد و تمام درآمد آن را خرج کند؛ اما اگر عين موقوفه زمين زراعي باشد و واقف شرط کرده باشد که ماليات، خراج و ديگر مخارج را بر موقوف عليه مقدم دارند، موقوف عليه حق اجاره دادن عين موقوفه را ندارد، اما اگر تقديم عشر و خراج از سوي واقف شرط نشده باشد، قاعدتا بايد موقوف عليه مورد بحث حق ايجار داشته باشد و خراج و هزينههاي وقف نيز به ذمهي او تعلق گيرد(1025)
حکم فسخ اجاره با مرگ و موجر
مالکيه
شافعيه
مدت اجاره به قوت خود باقي است. خواه عين مستأجره ملک طلق و يا موقوفه باشد (1028)
البته شيخ طوسي در خلاف قول ديگري را نيز از شافعي نقل کرده است که طبق آن اجاره با مرگ موجر (بطن اول) باطل ميشود.(1029) کبيسي (به نقل از مغني المحتاج و المهذب) چهار صورت را از فقه شافعي نقل کرده است:
1-متولي، موقوف عليه باشد و منحصر به فرد و موقوفه را به اجاره دهد: در اين صورت بنا بر يک قول با مردن موجر اجاره به پايان نميرسد و بطن ثاني اجرت مدت باقي را از ترکهي موجر دريافت ميکند و طبق قول ديگر، اجاره به پايان ميرسد، زيرا موجر، مالک اجاره بهاي زمان بعد از مرگ خود نيست. چون نسبت به آن زمان نه اذن داشته است و نه ولايت.
2-بطن اول عين موقوفه را اجاره دهد: که باز دو قول است: بنابر يک قول با مرگ موجر، اجاره پايان ميپذيرد، چون بطن موجر نه نمايندهي ساير بطون است و نه ولي آنها. قول ديگر اين است که اجاره باطل نميشود.
3-يکي از «موقوف عليهم» متولي باشد و عين را اجاره دهد و در اثنا بميرد، که عقد اجاره به نسبت سهمش باطل ميشود.
4-متولي مال وقفي را به بطن دوم اجاره دهد و بطن اول منقرض شود. در اين صورت با انقراض بطن اول، اجاره منفسخ ميشود؛ زيرا بطن دوم نميتواند هم موجر و هم مستأجر باشد (
/خ
مقالات مرتبط
تازه های مقالات
ارسال نظر
در ارسال نظر شما خطایی رخ داده است
کاربر گرامی، ضمن تشکر از شما نظر شما با موفقیت ثبت گردید. و پس از تائید در فهرست نظرات نمایش داده می شود
نام :
ایمیل :
نظرات کاربران
{{Fullname}} {{Creationdate}}
{{Body}}